读《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》有感

近日有幸拜读了美国耶鲁大学埃里克森教授的著作―《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》（后面简称为《无需法律的秩序》），读完之后感到非常受震撼。此书不愧是法律与社会规范领域的力作，作者通过对夏斯塔县牧人解决边界纠纷的实地考察着手，用法律经济学、社会学以及博弈论的方法为我们构建一个完整的非正式规范运作的机制。我不禁为埃里克森教授的博学与睿智感到敬仰。

埃里克森教授的《无需法律的秩序》这本著作分析问题的思路非常具有启发性，为我们解决一些法律与社会问题提供了一条田野研究的途径。但是这个看似严谨的非正式规范机制，实则危机重重，没有法律的强制力做后盾，所有的非正式规范就成了空中楼阁，失掉了发挥效用的根基。下面我们通过对《无需法律的秩序》中观点的解析，简要分析法律应该作为社会控制核心的原因。

一、夏斯坦县

（一）一个非正式规范“主导”的地区

加州北部的夏斯塔县是一个以畜牧业为主的地区，这里的牧民对夏斯塔县有着崇高的敬意。夏斯塔县报界人士有时称他们这一区域为“顶端加州”，这是一个无比自豪的称号。该县大部分地区都多山，土地贫瘠，严重制约了农业的发展，但是广袤的森林和草场为发展畜牧业提供了资源，牛和马成为了最主要的产品。

在放牧为主的乡村，牲畜越界事件非常常见，而且夏斯塔县农村大部分地区都是“开放牧区”，这个情况加大了牲畜越界的可能性。1945年，加州制定法授权监委会在夏斯塔县有权“封闭牧区”，而其中一项封闭牧区的法令规定，在该法令规定的地区，牧主对其牲畜侵扰可能造成的任何损害都要承担责任。虽然法律如是规定，结果却是，“夏斯塔县的邻人们的行为强烈趋于合作，通过开发和执行优于法定权利的邻里规范来获得合作后果”。法律在这里遭到了弃用，这里的人们在解决越界纠纷时，更愿意选择非正式规范。

基于上面所列的事实，作者认为非正式规范，而不是法律规则，才是权利的根本来源。

（二）夏斯塔县只是个案

夏斯塔县是埃里克森教授集中分析问题的场所，他在这里找到了他立论的依据，那就是：在这里（夏斯塔县）越界冲突一般都不是在“法律的阴影”之中解决的，而是，毋宁说，实在阴影之外解决的。但是在更大范围内，情况也是这个样子的吗？

作者指出，对于那些处于某种持续性关系的各方来说，法律不可能很重要。这个观点也为他提出用非正式规范进行社会控制的理论作了铺垫。

但是夏斯塔县只是个案。作者在行文过程中一直强调非正式规范能够发挥主导作用的条件之一是社会成员的关系应当非常紧密，换句话说，在博弈论上他们应当能够有机会产生反复博弈的可能，但是如果要在更大范围内实现非正式规范在社会控制中的主导地位，势必要求相应范围内的紧密关系，很显然，这种要求是不合理的。举例来讲，在一个以血缘为纽带的时代，一个群体，对于非血亲的其他群体来讲，不可能适用友好的非正式规范解决所有纷争，这就是人类早期阶段部落之间互相杀戮的原因。

我们可以看另外一个例子，这是北京大学社会学系硕士研究生焦长权在2010年参加荆门农田水利大型集体调研的成果之一。焦长权通过对鄂中W村新中国成立60年来农田水利变迁的调查，对村与村、组与组以及家户三种不同主体之间的农田水利纠纷进行了深入研究，发现了大量存在的用水纠纷。在作者介绍家户之间的水利纠纷时，已经到了暴力相向的程度。按照我们的认知，同村的村民往往是关系紧密的人群，但是在这里，却没有形成能够解决水利纠纷的非正式规范。

焦长权的调查结果是非正式规范主导社会控制的反例，夏斯塔县只具有个案效力，而且作者在论述的过程中未免有失偏颇，法律在夏斯塔县发挥的作用绝对不会是辅助性的，而应当是社会控制的核心。

二、法律作为社会控制核心的原因

（一）福利最大化规范假说存在谬误

埃里克森教授通过对夏斯塔县邻人解决纠纷方式的分析，运用博弈论和法律经济学的方法，在《无需法律的秩序》第十章提出了一个有关福利最大化规范的假说，即关系紧密之群体内的成员们开发并保持了一些规范，其内容在于使成员们在相互之间的日常事务中获取的总体福利得以最大化。根据这一假说，作者认为在日常事务的处理过程中，关系紧密的群体之中的成员使用的规范，其内容都将是最大化的。但是这个假说存在一定的问题。

首先，福利最大化规范假说之下暗含了一个条件，那就是每个人绝对排他地占有着自己的财产。关系紧密的群体内部如果做交易，那么他们首先要占有财产，但是很显然，对私有财产的保护只有放在法律层面才是牢固的，如果私有财产神圣不可侵犯没有被法律确认的话，那么随意抢夺将会大行其道。显然，把一个假说建立在一个由法律维护的制度上，反过来说我们这个假说可以抛弃法律而生存，这完全是空中楼阁，哪里有稳固性可言？

其次，福利最大化规范假说要求每个人都是理性博弈者。埃里克森教授的非正式规范体系要求有两个支撑其博弈论模型的信条：首先，每个个体都追求自我利益的目标。其次，每个个体从不同的手段中作出理性选择来实现这些目标。但是显然，夏斯塔的牧人不是博弈论学家，他们在交易过程中，不可能引入这么复杂的博弈理论，也许他们在心里会算计，但是无论如何，如果邻人的牲畜吃了我一捆牧草，不能要求一头牛来补偿。博弈论本身具有合理性，但是把事情复杂化了，虽然在在解释“为什么要合作”这个问题上提供了解题思路，但是不是问题的全部答案。也许他们更看重合作的象征意义，那就是合作让自己看上去是一个好邻居。 最后，福利最大化规范假说要求每个人都是守法的好公民。福利最大化规范假说不仅要求关系紧密的群体成员都是理性人，而且要求每个人都是守法的好公民。但是当艾利斯出现的时候，整个非正式规范显得不堪一击。夏斯塔县平静的生活被艾斯利打破，曾经被牧民们信守的越界纠纷解决机制在艾斯利这里毫无用处。福利最大化规范假说需要的是自觉守法的理性人，但是显然不是每个人都能够做到。而当非正式规范崩溃的时候，如果没有法律的支撑，整个体系将面临土崩瓦解，所以海因兹选择了去法院控告艾斯利，希望在法律这里讨回公道。

（二）以法律作为社会控制的核心是社会现实的要求

法律在确定权利、义务方面发挥着巨大的作用，是统治阶级意志的体现，将法律作为社会控制的核心具有重要的意义。

首先，法律作为解决纠纷的工具有国家强制力做后盾。埃里克森教授在谈福利最大化规范假说时提到，为满足福利最大化清形下的交换，一个社会必须发展出一些禁止威胁他人的基础规则。可想而知，这种规则不是单纯由道德层面就能约束，杀人行为不可能仅仅依靠非议就能避免，这种基础规则必须依靠强制力予以保证，而法律就是国家强制力的体现。如果没有法律的约束，一个人就敢于在得到出卖人交付的货物之后占有该物而拒绝支付任何费用，因为对于他来讲，这才是利益最大的结果。

其次，以法律作为社会控制的核心更有效率。一个非正式规范往往不是短期内就能形成的，但是很多法律具有前瞻性。这些前瞻性的法律能够更快实现非正式规范的目标，节省了博弈的次数。

最后，以法律作为社会控制的核心，并没有否认非正式规范存在的价值。

埃里克森教授在《无需法律的秩序》这本书的最后提出“以法律强化非正式控制”的观点。这个观点把作者妄图推翻法律秩序，建立其心目中“非正式规范之国”的野心暴露无疑，明眼人一眼即能洞悉作者的想法，在他那里，法律成了非正式规范的帮手。

而且在埃里克森教授眼里，非正式规范在社会控制过程中是一直占据主导地位的。他指出，诸如日益城市化、责任风险之扩大以及福利国家的出现，正继续削弱这种非正式控制的体系，并正扩大着法律的领地。但是事实并不是如此，法律作为社会控制的核心已经由来已久，即使在最落后的国家，只要秩序还存在，法律就发挥着比非正式规范更大的作用。而一旦法律体系无法有效运行，那么屠杀和抢夺就会横行。我们可以从战后的伊拉克、利比亚等国家得到印证。

以法律作为社会控制的核心，不是试图摧毁非正式规范的，相反，法律以其灵活性吸收非正式规范的有用之处。在很多地方我们可以看到法律与非正式规范的共同作用。在我国，彝族人把在纠纷解决中能明晰事理又能仗义执言的人，尊称为“德古”。在法律没有普及的时代，司法体系的触手尚未完全覆盖我国很多地区。而在彝族地区，“德古”就成为了定分止争的人物，而他们所适用的就是非正式规范。在彝区的法治建设进程中，只要通过适当引导，作为传统权威的德古不仅不会成为障碍，反而成为了我们宣传法律的“法治先锋”。

埃里克森教授的出发点让我觉得很诧异，他不仅忽视法律与非正式规范协同工作的情况，而且把法律与非正式规范看成了水火不相容的两种东西。但是正如大家所看到的那样，国家在制定法律的时候会把一些习惯考虑进来，典型如公序良俗原则的适用，这些不是法律领地的扩张，而是对非正式规范的认可。埃里克森教授在讲到非正式社会控制这部分内容时提到，一个法律体系比较恰当的做法是依从一个群体的非正式做法。在这里我们仿佛看到了埃里克森教授满意的微笑，因为根据他的论述，法律究竟应当让步，但是法律的让步从来不是被迫的，而是有意为之。

三、总结

《无需法律的秩序》这本书给了我们很多启发，为解决法律与社会问题提供了很多解题的思路。其中博弈论的应用量化了夏斯塔县牧民解决边界纠纷时的交易过程，让人感觉很具体，这种方法值得我们认真学习，但是这些分析不能推导出法律无用论。

我们的社会在很大程度上是向前看的，是在发展的，法律作为社会控制的工具也是在发展的。以非正式规范作为社会控制主导地位的时代也许曾经存在过，但是那个时代确确实实已经一去不复返。埃里克森教授在该书最后也承认了非正式控制的局限性，但是这种承认不够诚恳，非正式规范如果没有法律的支撑只能是空中楼阁，经不住哪怕一丝晃动，这我们在艾斯利那里就看出了端倪。

任何社会控制工具都有缺陷，但是在法律与非正式规范之间，我们毫无疑问应树立法律的核心地位。因为与非正式规范的小声议论、窃窃私语相比，法律更加庄重、威严。非正式规范在很大范围内发挥着作用，但是也不能改变法律的核心地位。重回非正式规范的社会控制体系，兴许能维持短暂的有序，但这短时间的有序也仅仅是因为存在法律体系回归的可能，而不是非正式规范发挥了作用。可以推想，夏斯塔县的牧民们可能不知道法条是什么，但是肯定知道一些法理，亦或者说是正义相关的理论。当艾斯利的牛马屡次侵扰邻人的生活时，能够解决纠纷的只有法律。