从《婚姻法解释(三)》论法律与社会习惯

在法律产生之前，社会秩序的维护工作由社会习惯承担。但随着人际关系的不断复杂化，社会习惯已经不足以维护社会秩序，因此，由国家强制力保障的法律规则应运而生。法律规定着人们之间的权利和义务，可以这样说，社会习惯是法律的渊源。然而，因为有差异，必然导致冲突。《婚姻法解释

（三）》自出台以来，一直受到广泛的关注。对于其中法律与社会习惯的对立与统一成为众多学者研讨的重点。

该司法解释的特点较为突出：一是2/3以上的篇幅规制财产纠纷，以期更有效率地处理现实生活中日益增加的离婚诉讼案件；二是对以往一些不太清晰的问题加以具体规定，如亲子鉴定等。

总的来说，该《婚姻法解释

（三）》力图平衡三方面的关系：夫妻之间、夫妻与父母之间、家庭与社会之间。“男女平等”是《婚姻法解释

（三）》试图贯彻的观念。在离婚财产的分割、生育权等的规定上体现其推崇性别平等的痕迹。为了平衡夫妻与其他家庭成员，尤其是父母的利益关系，解释

（三）在父母为子女买房、房改房等上作出了明确的规定。但是，解释

（三）所谓的“平衡”，实质目的是提高审判效率。因此在很多问题的规定上并没有充分考虑到婚姻关系的特殊性和社会习惯。

二、法条评析

以往，对于婚姻关系中的财产问题的处理较为简单，一句“夫妻共有”可以解决很多问题。然而随着社会经济的发展，家庭财产关系的复杂，离婚时的财产分割成为焦点。因此，司法解释三作出补充性的法律条文，弥补原先法律规定的不足。

除了财产问题的规定外，司法解释三对婚姻登记程序瑕疵、亲子关系、生育权等原先并不明确的内容作出了更加具体的规定，而生育权之规定中男女平等的推崇痕迹更为明显。

（一）财产规则

1一方个人财产在婚后产生的收益归属

“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”①

该条首次将夫妻一方个人财产在婚后产生的孳息和自然增值纳入共同财产范围之外。该条的制定是考虑到了夫妻双方在婚姻中的“贡献”。夫妻一方个人财产的自然增值一般只与市场价格的上涨有关，不包含夫妻双方的劳动成果，理应将其归于一方单独所有。

对于孳息的争议比较大。因为一般孳息的获得投都与双方的劳动投入相关，将其归于一方单独所有并不合理。但如从狭义上解释孳息，将其理解为非投资性且非经营性的收益，由于不包含另一方的贡献，归于一方是合理的。这样处理既实现了法条的协调，也更能体现社会现实情况，尊重夫妻另一方的劳动。

2婚前一方首付婚后共同还贷

“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”②

在我国社会的婚嫁习惯中，住房一般由男方提供，因而在现实生活中，往往会出现“无房不婚”、“傍大款”的现象。对于社会现实而言，法律应当作为一种矫正机制。因此，该条的规定将产权归于首付款的一方，而另一方也并非没有保障，其还贷可以得到补偿。

然而，社会婚嫁习惯虽然是由男方提供住房，但易消耗的生活用品如车，一般是有女方购买。此外，女性的事业等在婚后可能因为生育和家庭受到影响，这些隐性的付出在条文中没有体现。女性共同还贷以后，实际上就放弃了个人买房的机会，尽管以后有补偿，但却是远远不够的。而且所谓的“补偿”也没有一个明确的标准。因此很多人认为，该条仅仅关注了形式上的公平，却没有从实质上考虑男女各方对婚姻的“贡献”。该条的规定容易使得在婚姻中经济强势的男方更强，而女性可能出现“净身出户”的情况。

3父母为子女买房

“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第

（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”③

解释三出台后，该条在媒体的推波助澜之下，被公众解读成“公婆买房，儿媳没份”，一时之间社会各界对之争论不休。在实际生活中，男方提供的住房通常是由父母出钱购买，结婚之初碍于情面不好单独赠与自己的子女，因此离婚时按照夫妻财产共同分割，这样事实上极大的损害了出资购房一方父母的利益。两条规定相较，在现在大部分家庭的一般习惯做法下，解释三的第七条更容易使得不动产被划分为一方所有，其实更符合公平原则。但有人认为，这是对在婚姻中相对弱势的女方权利的侵害，一些“准丈母娘”们则渐渐转变，从原来仅要求男方买房转为买房后把女方的名字写进房产证。

其实，这一条款是一项普遍适用规定，当然现下社会的既定习惯就是男方买房，这样看来这条规定似乎就一下对准了女方。但就算如此，现行《婚姻法》遵从“意思自治”原则。《婚姻法》第19条也规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产。婚姻法解释三的这条规定只是在婚姻双方对房屋产权未作约定的情况下，才适用。因而可以预见得到，在这一解释的实施之下，更多的家庭会采取协议的方式来提前解决财产归属方面的问题。如此看来，在尊崇大众的习惯做法的基础之上，为更直接解决社会矛盾、划分权利归属，这一条款反作用于社会习惯，引导大众形成更健康的习惯。 4房改房

“婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。”④

双方用夫妻共同财产出资购买一般属于夫妻共同财产，而此条即为例外。“房改房”是计划经济下职工享有的一种福利待遇。本单位职工可以按照标准价或成本价折算工龄后购买原先单位分的“福利房”。

（二）生育权

“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第

（五）项的规定处理。”

该条的中心思想就是“男女平等”。具体而言，是男女在生育权上的平等。由于男女在生理上的不同，因此“平等的生育权”落实在男女各方的具体表现形式也不同。男方应当尊重女性的生育权。夫妻双方可以达成生育的合意，但是，毕竟生育必须依靠女性的身体，所以，在男女方无法达成合意时，依照婚姻法第三十二条第三款第

（五）项，即以“其他导致夫妻感情破裂的情形”为由请求离婚。

三、调解法律与社会习惯的冲突

有人说，《婚姻法解释

（三）》的一些条文完全是按照了一般财产法的规则来确定的，如夫妻间房产赠与的撤销按照合同法规则处理，而任何一方擅自处分房屋的第三人善意取得似乎与物权法相悖，其实却并不矛盾。法官按部就班地适用条文，方便了其判案，提高司法审判效率，而对婚姻家庭关系有别于一般民事财产关系的特殊性却视而不见，人为地将夫妻感情与财产分开，按照一般财产法的思路对待特殊的夫妻财产关系。

此外，中国地域广阔，各地风俗习惯差异较大，社会各阶层的婚姻观念各异，而《解释

（三）》在财产问题上上纲上线，制定了统一的标准，过于重视自身法院系统的利益，却没有照顾到老百姓的利益。

法律与社会习惯不应该是对立的关系。在法律与社会习惯的关系紧张时，不能简单地用一方去同化另一方，而是应当寻求法律和社会习惯的和谐与包容，在两者之间找到一个契合点，并存与司法实践中。要做到这一点，最重要的是加强立法的民主性。

司法解释三通过网络公开征求意见，尽管在一定程度上体现了一定的民意，但是能够通过网络发表意见的中产阶级并不能代表大多数人的声音。中国广大的下层如农村，通过司法解释

（三）并不能弄得清财产的归属。由少数人的意识形态来决定大多数人的意识形态，这本身就是不公平、不民主的。

调和矛盾的最佳方式就是民主，民主就要求对社会习惯开展深入调查，听一听大多数人的声音。应当考虑到婚姻关系的特殊性，不能仅仅套用一般财产法的规则去解决复杂的婚姻关系。在总结社会习惯的基础上，将得出的结论运用到司法实践中去，从而实现法律与社会习惯的有机结合。此外，我国公民的主体意识、民主意识、平等意识之淡薄对于民主立法也是不利。只有将这些法律观念融入社会之中，公民的法律素养提高之后，才能对立法提出更为适当的建议。