集资诈骗罪与民间借贷之审视

改革开放以来，民营经济不断发展，现今已成为国民经济中一个重要的组成部分，民营经济的发展一方面带来民间资本的逐渐丰厚；另一方面民营经济对资金的需求也更加强烈，且民营经济大多以中小微企业为主，缺乏有效的政策支持，导致其很难进入资本市场融资，也难以从银行获得贷款，由此在融资方面不得不求助于民间资本，同时企业的资金需求也造就了民间金融的扩张。资本具有天然的趋利性，这使得民间借贷的盛极一时，一方面在金融市场中对民营企业的融资发挥了正面作用，一方面也存在着相当大的风险，即非法集资现象，更有不法者触犯了集资诈骗罪。司法实践中，涉及多数人的借贷集资行为，非常容易造成纠纷，因为以借贷方式向不特定多数人进行集资，此行为既属于民间借贷，又属于非法集资。由于关于民间集资缺乏法律规制，以及刑事民事认定标准上的差异，导致民间借贷的集资行为与集资诈骗相混淆，固实有必要明晰这两个概念和行为。

一、集资诈骗罪的立法现状

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，适用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

学界的通说认为，集资诈骗罪中的诈骗方法是指行为人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件、良好的经济效益和高回报为诱饵，骗取集资款的手段。②在集资诈骗罪中，只要行为人的行为使对方陷入了“行为人属于合法集资”、“行为人属于正当集资”、“行为人的集资取得了有权机关的批准”、“出资后有回报”等认识错误，并足以使对方由于此认识错误而“出资”，则这种行为就当属于集资诈骗罪中的诈骗方法。③对集资诈骗罪的“诈骗方法”只能进行实质的限定，而不可能穷尽其具体表现。

集资诈骗罪还要求数额较大，个人集资诈骗数额在10万元以上的，单位集资诈骗数额在50万元以上的，应当认定为数额较大。

责任要素除故意外，还要求具有非法占有的目的，具体表现为具有不归还集资款的意思。

二、民间借贷与集资诈骗罪的区分

集资诈骗罪的集资行为与民间借贷的集资有相似之处。集资诈骗罪的成立要以集资行为的实施为前提。集资一般都以民间借贷合同关系为基础，民间集资行为的实质就是由多个独立的借贷之债组成的集合融资行为。④当民间集资在符合相关的犯罪构成要件时，可能构成刑法中的集资诈骗罪。要明确民间借贷集资行为是否构成集资诈骗罪，必须将构成要件中的相关概念厘清，将行为进行综合判断与之契合，才能正确认定。

（一）集资诈骗罪中的“公众性”

在集资诈骗罪中犯罪对象具有“公众性”，即社会公众，符合行为对象人数众多，不分职业、领域、年龄的限制的广泛性；公开进行虚假宣传、舆论造势的公开性；行为对象不局限于特定个人或单位的不特定性。集资诈骗面向的是不特定的多数社会公众，其社会危害性大，而法律允许面向特定对象的民间借贷是因为其涉及人数有限、不具有公众性、借贷双方社会地位相对平等，不易产生欺诈行为。

法律是一切活动的行为准则，要理解某一法条的具体规定，就得先了解立法者的立法目的为何。立法者之所以限制集资者面向不特定社会公众集资就是因为其认为不特定社会公众对集资者不了解，双方处于信息不对称的位置，因而很容易受到欺骗。但是现行的法律规定没有明确不特定对象的具体范围。对“向社会公众吸收资金”的认定，是处理合法民间借贷、普通诈骗罪与集资诈骗罪的区分标准。在集资诈骗中，对于集资行为是否属于“向社会公众吸收资金”：第一，吸收资金的主观态度，若行为人吸收资金无特定指向，只要能吸收资金，无论从哪里吸收都符合其主观意愿，即具有“公众性”；第二，吸收资金的方式，向社会散布集资信息或口口相传等传播性的方式发布信息，对社会公众进行要约邀请。第三，吸收资金的对象，不是少数几个或小范围内的人员，而是社会范围内的不特定的人，涉案人数多，而且还包括不存在基于信任的亲戚、朋友、同事、同学等关系。

（二）集资诈骗罪中的“非法占有目的”

“非法占有目的”是集资诈骗罪的主观方面构成要件，是犯罪人的主观心理状态，在缺乏直接证据时，难以从外观上进行观察和证明，再加上犯罪人为了逃避法律制裁往往寻找托词编造理由。我国刑法理论通说采用主客观相统一的原则，一方面听取犯罪嫌疑人、被告人的供述，另一方面通过犯罪人的客观行为进行考察。

现在大多只能通过犯罪人的经济状况、行为手段、后续表现等各个方面的证据来进行事实推定，这主要依靠的是法官的经验与逻辑，会对具体案件中的行为人是否真正具有“非法占有目的”产生偏差。严格集资诈骗的主客观认定标准，规范主观方面“非法占有目的”的认定标准，抑制过度的司法推定，行为人是否具有“非法占有目的”直接关系着其行为的定罪量刑。在实践中对此要注意：第一，不能由结果倒推意图，不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；第二，行为人将非法集资所得的大部分资金用于生产经营，而将少量资金用于个人消费的，不能仅以此认定行为人具有非法占有的目的。 一般情况下，在合法的集资活动中，行为人在主观上具有对集资款还本付息的意图，客观上也具备相应的还本付息能力。如果行为人本身完全不具备还款能力，而只是寄希望于能用其所募集来的资金“以新还旧”，或者行为人在募集到资金后将资金用于个人消费、挥霍等非正常的生产经营活动中时，则可视集资人所进行的集资行为非法，具有集资诈骗的嫌疑。但是，若集资人在募集到资金之后，确实将资金投入到其所预期的生产经营活动中，之后由于经营不善等原因导致不能及时还本付息时，则不能仅凭集资人此时不具有履行合同的能力而认定其所进行的集资活动不合法。在认定是否具有“非法占有目的时”，还要注意集资人在不能偿还债务时的表现。在合法集资活动中，当集资人由于各种原因不能及时对投资人还本付息时一般不会故意逃避债务，而是会尽力将损失降到最低。但就非法集资行为人而言，当出现资金链断节时，大多都会采取隐匿财产、携款潜逃等行为。

（三）集资诈骗罪的死刑问题

我国《刑法》第199规定，犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这是《刑法修正案

（八）》修改后的结果，保留了集资诈骗罪的死刑。

从集资诈骗罪的犯罪性质来说，属于经济性、非暴力犯罪，其侵犯的客体是社会主义市场经济的金融秩序和他人的财产所有权。对犯罪人处以死刑，不符合报应刑理论，也不符合刑法罪刑相适应的原则。只有罪行极其严重的犯罪分子才能适用死刑，单就集资诈骗罪而言并不是“罪行极其严重”。而且，作为集资诈骗罪的普通法条――诈骗罪，亦没有苛以死刑。

从我国的刑事政策来说，我国推行“慎用并严格控制死刑”的刑事政策，在刑法典逐渐减少死刑罪名的立法趋势下，仍保留了经济犯罪的死刑，刑罚偏重，废除集资诈骗罪的死刑符合我国限制和减少死刑适用的发展趋势。令人乐观的是，《刑法修正案

（九）草案》拟进一步减少死刑罪名，对集资诈骗罪等作出调整，取消死刑。

（四）保持刑法谦抑性

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益――有效地预防和控制犯罪。⑤刑法由于其严厉性、最后性，决定了刑法应当自我限制，严格控制处罚范围，只有其他法律不能规制违法行为时，才动用刑法来规制。否则易造成刑法价值取向和民法价值取向的冲突。

现行集资诈骗罪以打击民间借贷的方式规制民间借贷，这其实是刑事对民事的一种干预。在刑事法律上，要尽量减少这种干预，防止集资诈骗罪对民间合法集资行为的不当规制。“刑法文本对民法文本能够有效调整、规制和制裁的民事不法行为包括民事侵权行为，不得予以犯罪化。”⑥民间融资误入集资诈骗的规制范围，其中重要的一点是民间融资的规定模糊，才导致民间借贷的“泛刑法化”。一方面要通过民法、行政法给予民间融资正确的法律定位、充分的法律空间，尽量减少其与集资诈骗行为的灰色地带。

（五）规范民间借贷

在保持刑法谦抑性的同时，必须有效规范民间借贷，以激发民间借贷的市场活力。

法律虽并非完全禁止民间借贷，而是承认部分民间借贷合法并给予法律保护，某种层面来说是我国对金融垄断利益的过度保护。因为这种选择本质上是对民间金融的压制和否认，与其说法律选择保护秩序，不如说是以维护秩序之名维护以国家垄断金融机构为主导的现有金融体系。⑦在我国现行的金融管制模式下，民间借贷的发展面临极大的制度瓶颈和法律困境。相关法律远落后于现实发展的需求。民间借贷行为是一种市场行为，对于民间借贷的立法应侧重于民商立法。

对民间借贷进行民商法上的规制，必须明确民间借贷的合法地位，将其作为正规金融的重要补充。同时规定民间借贷融资的利率界限，超出规定利率的借贷行为进行经济上的处罚。规范民间借贷的文书、手续，维护民间借贷灵活性、简易性和方便快捷，使民间借贷正规化。

三、结语

由民间借贷为起点所导致的集资诈骗罪等一系列案件，诸如吴英案，说明我国对民间金融体系的监管不完善，引发了我们对社会主义市场经济中民间借贷正规化的反思。也使我们法律人重新审视集资诈骗罪的出入罪，明晰集资诈骗罪的认定标准，以此防止民间借贷行为的“泛刑法化”。笔者主要通过对民间借贷与集资诈骗罪的比较，以民间借贷的特征与集资诈骗罪的构成要件分析二者的区别，来划分集资诈骗罪与民间借贷界限。借此提出保持刑法谦抑性，限制集资诈骗罪的适用，通过对改革来规范民间借贷。