我国代位权制度存在的问题及完善措施(1)论文

【摘 要】代位权作为一种法律制度正式确立于法国。代位权制度是民法中债的保全制度的一种。

它是针对债务人消极地不行使权利而危及债权时，由法律赋予债权人代位行使债务人的债权，以保持债务人的责任财产的一种制度。本文从代位权中存在的不足进行阐述并对代位权的制度中存在的不足提出了几点完善建议。

【论文关键词】代位权 债权人 债务人 次债务人

一、代位权的概念 所谓代位权，是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的权利而有害于债权人债权时，债权人为保全自己的债权，请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

二、我国代位权制度存在的不足 通过对代位权相关理论的研究和根据《合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

(一)》等我国现行的相关代位权的规定并结合现实进行分析，我国的债权人代位权制度仍有一些漏洞和不足。 1.产生法律上的冲突

(1)与有关执行制度产生冲突以及存在的执行困难 第一，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第三百条规定的是“代位申请执行”制度，该制度与代位权制度会发生冲突，如依据现行代位权的法律规定和依据代位申请执行制度，对于多债权人都可以依据这两项制度在法律实现自己的债权，这样会产生冲突，使两种制度在最后都无法执行，因为在法律上并没有规定两种制度的效力的高低问题。 第二，债权人可以向债务人申请债权，也可以向次债务人提起代位权诉讼，这样就可能产生了两份生效的法律文书，而两个清偿者之间又不是连带关系，导致不知该执行那个生效的法律文书。

(2)债务人怠于行使其权利难以确认导致债权人举证困难 债务人怠于行使其权利难以确认。债务人债权一到期，判断是否怠于行使权利困难，不利于人民法院的掌握。

债务人不积极(怠于)行使自己的权利而有害于债权人的债权是恶意还是过失难以认定这样导致债权人举证困难，因为债权人起诉第三人(债务人的债务人)因债权人与第三人未发生经济往来，除了债务人和第三人主动提供，需要他们配合才能完成诉讼，否则无法知晓其债权是否到期以及债权的种类、数额。而法律又未规定代位权的诉讼实行证明责任的倒置;有无不可抗力、已过诉讼时效未履行债务更是不得而知。

2.我国代位权的种类偏少 基于实现债权人债权功能的定位，只能将代位权的客体限定为具有金钱给付内容的到期债权，否则根本无法操作。这样一来，便大大缩小了代位权的适用范围，使得在享有同样债权的债权人之间，仅仅因为其债务人的债权标的物不同，而导致一部分债权人享有代位权，另一部分债权人却丧失代位权，对后者来说便显得不公平。

而在国外立法中，代位权的客体非常广泛，除了与人身关系密切的权利外，几乎凡是具有财产内容的民事权利，都可以列为代位权行使的内容。债权人不愿提起代位权诉讼我国代位权的种类偏少 3.对代位权行使方式规定过于狭窄 我国法律规定代位权只能以诉讼方式行使，不允许债权人以直接形式向次债务人主张。

一般民事权利可以通过两种手段行使，即直接向义务人主张和诉讼手段。事实上，在很多情况下，事实清楚、争议不大的代位权关系是可以通过直接行使的方式来实现的，这样也能够减少诉讼、降低成本。

所以，法律应给债权人更多的选择，允许债权人根据自己的实际来选择方式行使代位权，最大化地发挥代位权制度的功能。 4.代位权人不享有优先受偿权 当债权人行使代位权胜诉后，其履行的债务应当纳入债务人的总资产中，作为对外债务的总担保。

债务人还有其他债权人的时候，行使代位权的债权人仍然是平等债权，与其他债权人处于平等的地位，不能优先受偿。因为法律及司法解释没有规定代位权行使的结果直接归属于起诉的债权人，这不利于保护代位权人的诉讼积极性。

三、完善我国代位权制度的几点建议 下面，是就其中的一些不足提出的几点完善建议: 1.调整立法体例 我国将代位权制度规定在了实体法当中，这种立法选择无疑是正确的，但代位权制度除了适用于合同之债外，理应适用于侵权之债、无因管理之债和不当得利之债，只将代位权制度规定在合同法中，会大大限制其适用范围，我认为，虽然在债的履行中，债务人用债权人行使代位权取得的财产来偿债，但就其本质而言，它不属于债的履行范畴。由于代位权的行使体现了债的对外效力，是债的效力扩张，与债的效力有一定联系，因此在债法总则中加以规定，能弥补债权人代位制度适用范围过窄的缺陷。

2.扩大代位权的适用范围以及增加代位权权种

(1)债权人代位权的客体应否包括“未到期债权” 代位权的规定债务人怠于行使的应当是到期债权，否则，债权人不能行使代位权。其规定忽略了实践中存在大量的特殊情况，但就未到期债权而言，如次债务人预期违约，根椐法律规定，债务人对次债务人享有在履行期限届满之前要求其承担违约责任的权利。

为了防止从表明不能履行义务到清偿期届满这一阶段次债务人现有财产的减少，切实有效保护债权人利益，我国代位权制度理应赋予债权人在此种情况下享有代位权。此外，当次债务人处于破产场合时，破产法相关规定将破产宣告时未到期债权视为已到期债权，因此，代位权制度也应规定，在此种情况下，债权人可行使代为请求权，按照相关法律规定将实际未到期的债权代位申报加入破产债权。

(2)代位权客体范围应否包括“其他权利” 结合各国立法及我国的实践，在今后的立法中应增加以下代位权内容:

(1)物权及物权的请求权，如所有物返还请求权、妨害排除请求权;

(2)基于侵权的赔偿请求权;

(3)基于合同的债权及基于无因管理和不当得利的偿还或返还请求权;

(4)以财产的利益为目的的形成权，如合同解除权;

(5)以财产利益返还为主要目的的确认主张，如因重大误解而产生的变更权、撤销权;

(6)债务人的代位权和撤销权。 3.准确界定举证范围，科学、合理地分担证明责任 举证困难是影响代位权功能发挥的最大障碍。

债在代位权诉讼中，存在着多重法律关系，既有债权人与债务人之间的关系，又有债务人与次债务人之间的关系，还有债权人与次债务人之间的关系，不同的法律关系有不同的证据，把全部举证责任都归责于债权人，对于债权人来既不公平的，也不可能。为此，在贯彻“谁主张，谁举证”民诉法举证总原则下，应尽可能从有利于债权人行使代位权的角度出发，来确立债权人、债务人、次债务人的举证责任。

这样有利于法律的公平公正。 参考文献: 李开国，张玉敏.中国民法学.北京:法律出版社，2008. 陈林娟.债权人代位权之性质及行使研究.广西社会科学，2008，

(9). 付冬梅.论债权人代位权性质与构成要件.内蒙古工业大学学报，2009，

(2). 张传先，周海岭.代位权诉讼若干问题探讨.河南师范大学学报，2009，

(1). 田华，王成祥.代位权行使效力的争鸣探析.经济与社会发展，2008，

(6). 赵许明.论我国代位权制度及其发展走向.福建政法管理干部学院学报，2009，

(1).