简述我国未成年人司法中的暂缓判决再研究(1)论文

论文关键词:未成年人 司法制度 暂缓判决 论文摘要:暂缓判决在我国已经有了司法实践。这种制度既有其可取性，也存在着和《立法法》、《刑法》的规定相抵触、混淆了与缓刑的区别、违背刑事诉讼法的无罪推定基本原则和违反了《刑事诉讼法》关于刑事审判期限的规定等问题，因而应当对其予以完善。

一、暂缓判决的概念和适用概观 暂缓判决是指为了教育和挽救犯罪情节较轻的未成年人，在对其进行法庭审理的过程中先宣告其触犯的罪名，暂不确定和宣布对其判处的具体刑罚，并给予其一定期限的考验期，待考验期限届满再决定是否对其施加刑罚或者施加何种刑罚的制度。暂缓判决的思想基础直接渊源于明代的“朝审秋决”。

明英宗天顺三年曾下指令:“每岁霜降后，三法司同公、侯、伯会审重囚，谓之朝审。历朝遂遵行之”。

明朝以后，体现暂缓判决制度基本理念的实践得以延续。在国外，也有不少国家有过暂缓判决方面的立法实践。

例如现行德国刑法典第59条规定:“在符合有关条件的情况下，如果某人被判处低于180日额的罚金刑，法院宣告他应当承担刑事责任并警告他，同时确定一个罚金数额并保留对该刑罚的宣判”。法国刑法典第132—60条也对暂缓判决做了专门的规定，即“如表明罪犯正获重返社会，所造成的损害正在赔偿之中，由犯罪所造成之危害即将停止，法院得推迟刑罚宣告。

在此场合，法院在其决定中确定将作出判刑决定的日期”。 近年来，我国法院在未成年人犯罪审判中尝试适用暂缓审判的司法实践日益增多，许多地方开始将暂缓判决作为可以选择适用的一种重要的应对未成年人犯罪的方法。

例如，自1993年12月20日上海长宁区人民法院少年法庭对第一例未成年被告人宣布暂缓判决以来，截止到2002年近10年间，已有21件未成年人案件计29人被暂缓判决，而且据参与审判的法官介绍，效果还算良好，除一人正常死亡外，在这29人当中重新就业或就学的有25人，只有3人由于各种原因未找到工作。上海的做法纷纷为北京、广东、重庆、江西等地的法院加以仿效，目前，我国许多地方的基层法院对情节较轻微，社会危害性不明显，民愤不大的案件大量尝试适用此种方法，以减轻刑事司法程序给未成年人带来的不利影响和负面作用，暂缓判决在我国有燎原之势。

二、目前暂缓判决存在的问题 尽管当前地方法院对于暂缓判决的实践有着极大的积极性和热情，但是，当前在我国的法制系统中推行暂缓判决还是存在着许多问题的。 首先，暂缓判决的做法和《立法法》、《刑法》的规定相抵触。

因为根据《立法法》第8条的规定，犯罪和刑罚的规定权限是法律特有的;法院作为法律的执行机关，只能以法律的规定作为司法的根据，一般情况下，只有在法律规定不明确、不具有操作性或者根本没有规定时，司法机关才能以司法解释的形式对法律执行中的问题作出具体的解释性规定。从理论上讲，暂缓判决作为一种刑事执行制度，也只有在法律有明确规定的前提下，才符合刑法罪刑法定精神的实质性要求。

但是，我国现行刑法只规定了缓刑而没有规定暂缓判决，暂缓判决也不能以缓刑的规定来加以变通后类推适用，因为暂缓判决和缓刑从根本上讲是不同的。虽然两者有一些相近之处，例如都适用于情节较轻、社会危害性较弱的犯罪，都包括一个考验期，并且被适用人如果在考验期内表现良好都不再被追究刑事责任，但是，两者还是存在着根本的不同:暂缓判决是指只先确定罪名而不同时确定要加处的具体处罚方式，待未成年被告人在考验期内的表现被评估之后再最后确定是否对其判决某种形式的制度，而缓刑则是在同时宣告具体的罪名和所判处的徒刑(3年以下有期徒刑或拘役)之后采取的一种刑罚执行措施。

其次，暂缓判决混淆了其与缓刑的区别。我国《刑法》的确规定了一些法定和酌定量刑情节，但是，这些情节毕竟都是在法院对被告人定罪的同时适用于被告人的，像暂缓判决制度中包括的在未成年被告人经法院宣判有罪之后经过考验期之后再考虑的情节，刑法是没有作明确规定的，如果硬要作为一种情节而适用，则是没有法律依据的。

在暂缓判决定罪之后的考验期内未成年被告人可能具有或者符合的情节，无论其多么具有和法定的可宽赦情节相类似的特征或性质，都不是严格意义上的量刑情节。被告人在考验期内的表现虽然可能给他们带来减刑、假释等方面的积极效果，但那已经是在宣判环节之后的刑罚执行阶段的表现，毕竟和定罪量刑情节已经不是一回事。

再次，暂缓判决有违背刑事诉讼法无罪推定基本原则的嫌疑。因为暂缓判决只是确定了未成年被告人的罪名，但并没有给出相应的处罚手段，而法律规定审判诉讼终结的标志只能是定罪量刑的法律文书。

因此，从严格意义上说，暂缓判决的做法显示着法院并没有给出正式的判决，而在没有最后的判决之前就判定被告人构成某某罪并据此限制其自由，强迫他们承担一定时间的考验期则是没有法律依据的。 最后，暂缓判决违反了《刑事诉讼法》关于刑事审判期限的规定，从一定意义上讲是明显的违法行为。

根据《刑事诉讼法》第168条的规定，法院审理公诉案件，应在受理案件后1个月内宣判，至迟不得超过1个半月。即便对于交通十分不便的边远地区的重大复杂案件，或者犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件，或者重大的犯罪集团案件，或者流窜作案的重大复杂案件等，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，也只能再延长1个月。

由此可见，现实中暂缓判决的考验期动辄一年半载，显然是同刑事诉讼法的此规定相违背的。 或许会有学者会认为，暂缓判决是法官对未成年被告人在适用刑法上处于犹豫不决的情况下，先判定被告人有罪，但暂不作出刑罚决定，而是确定一个考验期，然后视其在考验期内的表现好坏，再决定是否要承担刑事责任以及如何承担刑事责任的一种审判方法。

作出暂缓判决之前，法官仍然要按照法律规定的程序开庭审理，并且只有对符合暂缓判决条件的未成年人才在审理结束后对其宣布暂缓判决的决定。由此可见，从暂缓判决的表面程序来看，似乎没有任何一点是“未经人民法院依法判决”的。

但是，应当看到的是，虽然法庭在作出暂缓判决之前确实开庭进行了审理，但是并没有完成审理的过程，而是在正常的刑事程序之间人为地进行了一个没有法律依据的停止，并且出台了一个涉及未成年人最终刑事责任承担的考验期“决定”，由于只有作出处置被告人实体权利的决定才能作为刑事诉讼程序的合法终局性处理的“判决”，因此，很难说“没有任何一点不是法院依法判决的”，上述学者的观点是不能成立的。还有一种错误观点，认为像《重庆市沙坪坝区人民法院少年庭暂缓判决操作程序》和《重庆市沙坪坝区人民法院关于未成年人实行“暂缓判决”制度的暂行规定》等都只是一些临时性的办法，它主要是探索性的，也是应对日益增长的未成年人犯罪的一种无奈之举，应该可以在试验中探索使用。

但是，应当看到，这样做会严重破坏司法的尊严和法制的统一，使法律失去其稳定的理性根基，成为解决现实急迫问题的简单工具，最终会给羸弱的中国法治带来致命的影响。如我国学者梅伯澄等所言，这种完全脱离法律的举措会“使立法活动不能有序地合理性地进行，这种在朴素的经验的基础上得来的所谓‘暂缓判决’改革是感性的盲动行为”。

三、暂缓判决的可取性 黑格尔那句“存在的就是合理的”的千古名言提醒我们不要对暂缓判决做出简单的全盘否定，的确，当我们深思熟虑地思考暂缓判决的产生背景、存在理念和社会价值时，我们会发现，暂缓判决确实存在着某些客观合理性因素。现代意义上的暂缓判决可以说是在传统的应对未成年人犯罪的方法表现得不尽令人满意的背景之下产生的一种探索性的司法创新方法。

从刑罚理念的角度看，暂缓判决具有对传统的国家报应刑理论的不足进行反思和修正的作用。国家报应刑主义作为一种主张以犯罪的危害作为国家对犯罪反应基础的刑罚理论，它不重视对于犯罪人的教育与预防，而是强调处罚手段与犯罪行为的社会危害的相对应性，因此从总体上说这是一种向后看的理论。

在这种理论框架之下，犯罪首先和主要地被视为是行为人对国家和社会公共利益的一种严重危害，其对自然人个体和社区利益的损害则被视为是下一层次要考量的问题。国家在对犯罪的追究中处于中心和支配地位，而作为犯罪的被害人或者利益相关者的利益却被边缘化了，被害人甚至被剥夺了诉讼主体的地位而沦为实现国家报应目的的一个配角。

国家报应刑主义的这种对刑事处理权力的垄断直接导致了犯罪被害人往往不能得到实现其利益最大化的诉讼结果。对犯罪的未成年人作出暂缓判决的决定，既可以在一定程度上实现报应刑主义所追求的理想并获得一定的预防效果，更重要的是可以向未成年犯罪人提供一个改过自新向前看的机会。

一般情况下，在暂缓判决之后，犯罪人可以有更好的机会努力实现对于被害利益的恢复和补偿，这对于社会秩序的恢复和合法利益的维护都是大有裨益的。 尽量让未成年犯罪人避免传统刑罚处遇方法所带来54的消极影响和不受到第二次伤害，是暂缓判决可取性的另一个重要体现。

以监禁刑为例，尽管我国目前对未成年人设置了少管所等专门监禁未成年人的机构和场所，但是，未成年犯罪人的集中关押仍然会带来交叉感染等问题，很难从根本上克服监禁场所可能给未成年人带来的不良影响;另一方面，监禁刑本身所存在的悖论也使得它始终存在着致命的逻辑缺陷，也就是说，监禁刑的目的在于让被监禁者早日通过强制劳作、学习而改造成为一个对社会有用的新人，但在司法实践中，监狱这种高度封闭性的场所又迫使他们与社会隔离，监狱的特殊环境也会强化他们是犯罪人的形象，这些因素都直接导致了他们重新走上社会时的不适应或者被歧视，从而增加了他们重新违法犯罪的可能性。从实证角度看，现在也很难找到确切证明监狱改造对于降低未成年人再犯罪率有良好效果的资料。

因此，尽量不让未成年人涉足监禁场所而代之以在社会正常生活中进行改造是个不错的替代性选择。 尽量不用刑罚手段给未成年被告贴上难以摆脱的耻辱性罪犯标签是未成年人司法界设计和尝试对未成年人适用暂缓判决的直接动力。

美国学者贝克尔的“贴标签”犯罪学理论认为，自然人个体之所以最终成为罪犯的主要原因，不是犯罪人本身就是所谓的“罪犯”，而是社会给其贴上了“越轨者”的标签所致，当社会一次次地按一定标准将某些行为规定为“犯罪”时，实施这种行为的人就会被视为是犯罪人，所实施的这种行为就会被视为是“犯罪”。也就是说，所谓的犯罪，并非犯罪本身的性质使然，也非“罪犯”个体原因所致，而是一种社会评价的结果，犯罪从根本上讲是社会反应与行为人自我形象之间的一种相互作用的结果。

而且，一个人一旦被贴上罪犯的标签，会产生以下两个方面的后果，即“形成难以改变的烙记，而且造成自我形象的修正。”依标签理论，一旦通过判决未成年人有罪这种“身份贬低仪式”，这些未成年人是社会摒弃者的形象就会正式形成，而且在此之前他们所具有的一切其他正面形象就会被犯罪人的形象所取代。

这种犯罪人的形象往往会成为被判刑未成年人几乎终身无法改变的主要社会特征而难以消除，这对于未成年人回归社会，成为正常的社会成员无疑具有巨大的阻碍作用。 暂缓判决体现着刑事法律谦抑主义的价值追求，是社会民主文明进步的一种体现。

依公认的刑法谦抑精神，凡是适用其他法律足以处理某种违法犯罪行为和保护某种合法权益时，就不应该运用刑事程序来加以处理;凡是能适用民事的、行政的人或者其他非刑罚处理方法就足以抑制某种不良行为的，就不宜适用刑事制裁手段来对其加以规制。谦抑思想既体现着刑罚经济的原则，也凝聚着民主与人道的智慧结晶。

理由很简单，由于刑事手段是社会控制手段中成本最高、风险最大的一种举措，因此，在社会司法资源有限或者成本高昂的前提下，用最少的投入取得最大的社会效果无疑是极具吸引力的一种司法举措;刑罚种类本身的严肃性和刑罚手段的严重性都决定了社会成员对于参与刑事程序有着严格的条件和限制，这对于承受刑罚处遇的人来说无疑是一种最沉重的法律负担，因此，像暂缓判决这样能够避开刑事程序而最终实现刑事处遇的司法目的无疑是一件非常有意义的尝试。 暂缓判决也是体现司法社会化重要原则的方法。

司法社会化原则作为现代司法发展的必然要求，客观上要求在改造未成年犯罪人的过程中除了充分发挥司法机构的积极作用之外，还应当广泛动员社会力量，调动一切积极因素，以最好最快地实现未成年司法目标。在司法社会化原则的指导之下，对未成年人违法犯罪行为进行遏制和防范以及使已经实施犯罪行为的未成年人复归社会都离不开各种社会力量的广泛参与，以提高他们与社会的联系与适应力，保证和提高对他们的改造效果。

当前，西方国家大量推行诸如中间监狱制度、累进处遇制度、开放式处遇制度、监外作业等等，都是行刑社会的体现与反应。

四、完善暂缓判决的思考与设计 对于完善暂缓判决，笔者认为当前主要可以从以下几个方面着手进行。 其一，在法律中明确规定对未成年被告人可以实施暂缓判决的司法决定，并且详细规定暂缓判决的适用条件、适用程序、法律补救及法律责任，以有效解决当前暂缓判决无法可依的情况，从根本上满足法制的根本要求。

在将来我国自己独立的《少年刑法》中可以设专章集中规定暂缓判决的相关问题，以方便和规范司法。 其二，从严把握暂缓判决的对象。

暂缓判决的性质决定着暂缓判决只适用于已经构成较轻犯罪的有悔罪表现的未成年被告人。笔者认为，具体操作暂缓判决的时候应当注意下列问题: 1.对于依法可直接免予刑事处分的未成年被告人，不应作为暂缓判决的对象。

暂缓判决通过给被告人设定一定的考验期，在期满时如果表现良好，将不再判决其承担刑事责任的规定，决定着对那些可以直接免于刑事处分的人没有必要再多余地增加一道考验环节，完全可以直接判决其免予刑事处分;而对于原来符合判决缓刑的未成年被告人，则可以尽量不判缓刑而代之以暂缓判决更符合未成年人的利益，也更有利于对他们的教育改造。 2.未成年人是共同犯罪案件的共犯被告人时，应当在共同犯罪案件其他同案人案件审理完毕时再做出暂缓判决的决定。

这主要是因为在共同犯罪中，如果有成年同案犯上诉或者检察机关抗诉，全案原则上都要进行全面审查，而如果在一审中就对未成年被告人决定适用暂缓判决而释放，在二审庭审中就可能因为找不到释放的未成年人而很难对全案的事实加以查明，从而给刑事诉讼过程带来不利的影响，也不利于未成年人接受司法程序给他们带来的活生生的法制教育。在操作层面上，可以由一审法院在查明全案其他被告人是否有上诉意愿或者检察机关是否有抗诉打算后作出相应的处理:对于没有上诉或者抗诉可能的，直接作出暂缓判决决定即可;对于案件要进入二审程序进行审判的，可以在对案件其他同案人作出一审定罪量刑时对未成年只进行定罪不进行量刑，并且作出在全案交二审法院审结后再发生效力的暂缓判决的决定。

此外，我国学者陈建明先生因为担心对共同犯罪中的未成年人适用暂缓判决，可能会“影响整个案件在审限内正常审结”和“难以判断一审法院对被告人的定罪量刑是否正确”，而全然地否定在共同犯罪中的未成年人适用暂缓判决的可行性，其实，这种观点在看到暂缓判决决定可能给共同犯罪案件审理所带来的不利影响方面是有可取之处，但其忧虑有点过度，因为，通过上述技术性的处理和安排是完全可能解决上述问题的。 3.对犯罪行为较重或者主观恶性较深的未成年被告人适用暂缓判决时要慎重。

犯罪较严重的未成年人犯罪案件，虽然就其主体特征而言具有一定的可宽赦性，但人们朴素的善恶报应观念和刑法罪刑相适应的基本原则，决定了在对这些未成年人确定最终处理方法时，不得不照顾民众的公正观念和基本法情感，因此是不宜适用暂缓判决的。对于累犯、犯罪后表现恶劣，缺乏悔罪表现的犯罪人，因为其主观恶性较深，轻缓的改造措施不足以使他们感受到法律的威慑和犯罪的代价，因此也不宜适用暂缓判决。

对于有前科的未成年被告人是否可以适用暂缓判决存在较大的争议，例如，我国学者陈建明认为一般不能作为暂缓判决对象，理由是“有前科的未成年被告人往往恶习较深，不太珍惜悔改的机会，逆反心理已逐渐形成。若把他们仍置于较为自由的、非监禁的环境中，往往会‘旧病复发’，考察工作得不到落实，达不到试行暂缓目的”。

但这种观点也是值得商榷的，因为有前科毕竟不同于累犯，有过前科的人如果再次犯较轻的罪后能够真心悔改，未必表明其具有不可改造性，这样的未成年人未必不能成为暂缓判决的对象，这也是为什么许多国家现在普遍规定“前科消灭”制度的原因，对于有前科的犯罪人可以在深入分析其再次犯罪的原因的基础上作出是否可以做出暂缓判决的决定，对于那些主观恶性较小的未成年人完全可以适用暂缓判决制度。 4.对没有监督管理条件的被告人，一般不能作为暂缓判决的对象。

由于在考验期内得到的监管结果往往成为未成年人在被暂缓判决之后进行最终处理的重要依据，因此，没有监管条件往往就意味着不能向法庭提供未成年人在考验期间内的真正表现，同时也不可能为未成年人提供良好的辅导和帮助，未成年人改过自新的机会就会变小，从而在根本上不利于对未成年人的教育挽救。因此，在决定对未成年人适用暂缓判决时，一定要慎重考察其是否具备被考验的条件，酌情作出是否做出暂缓判决的决定。

其三，当前尤其紧迫的是要加强暂缓判决考察方面的立法，明确对被决定暂缓判决的未成年人适用的考验期间长度的确定方法、明确对考验期间考察人员的构成及其基本职责和考察期满后法律手续的形式和程序等方面的问题作出立法规定。可以尝试通过设立体现未成年人主观恶性和行为社会危害性的测试量表来实现未成年人考察期限主要指标的量化。

考察人员可以分层次分主次确立，例如，可以规定主要由基层法庭作为暂缓判决未成年人考察的主管机构，基层公安、司法机构承担配合主管机构进行工作的义务，在具体开展工作的时候，可以规定基层法庭有权力聘请来自居委会、村委会或者未成年人监护人所在单位的具有一定开展考验工作条件，并且有较强社会良知的热心公益事业的自然人作为具体考察责任人，以立法的方式明确赋予这些自然人一定的监管权利，给予他们一定的工作津贴以调动他们的工作积极性，增强工作实效。当前，在加强暂缓判决考察的司法实践方面出现了一些有意义的探索，例如，上海长宁区法院联合该区福利机构成立了特殊青少年劳动教育考察基地，对于那些暂时没有学习、工作场所或者所在的工作场所不适合其教育考察的被暂缓判决的未成年被告，经其法定代理人同意可以安排在该基地在专门考察小组的监管之下进行考验，这种做法取得了良好的社会效果，积累了可喜的经验。

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