试析中国司法审查制度的发展(1)论文

司法审查的直接理论根据源主张宪法高于一切法律和政府法令的宪政主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。 司法审查制度在法治现代化的国家已经成为制约各级行政和立法部门行为合宪性的重要制度。

战后世界的一大变化是这种司法审查制度向四方扩散推广，不仅战败的日本、意大利和德国(西部)，而且一系列新兴国家和地区均改采此一制度。 中国在推翻帝制建立民国之时，孙中山先生便提出由司法院和监察院行使司法审查和监督权，并在立宪过程中试图将这一思想制度化。

如1919年的宪法草案规定由立法院和司法院的首长组成一个特别会议处理释宪问题。1923年的宪法第二十八条规定最高法院有权在国家法律与省法律发生冲突时做出符合宪法的裁决。

1936年的宪法草案则规定，一项法律是否违宪，当在其通过后的六个月内由监察院提交司法院做出解释，但草案并未规定是由司法院下属的最高法院还是其他专门法庭来做出解释。按照抗胜利后中国各党派和政治团体在重庆召开的政治协商会议的决议，司法院同时亦为最高法院，由总统提名经监察院同意任命的若干大法官所组成。

但在1947年的宪法中又规定司法院还担负民事、刑事和行政诉讼案件，这就使之在最高法院的职能之外还要担任行政法庭的职能。而大法官会议则主要从事释宪和统一解释法令和法规的任务，由17位具有特殊规定资格的大法官所组成，任期为九年，连任次数不受限制。

这个大法官会议类似于二战后西部德国和意大利的宪法法院。 根据《大法官会议组织法》的规定，大法官会议在释宪问题上行使下列职权:

(1)澄清宪法适用方面的疑难和问题;

(2)裁定并解释法律或法规是否违宪;

(3)裁定并解释省与县级政府有关自治条例是否违宪。只要适用此三类问题，任何政府机构和个人在原则上均有权提请宪法裁决。

国民党在被赶出大陆以后，在台湾继续在形式上保留了在大陆时的宪法和相关组织法规定的大法官会议，当然此时的宪法在原则上已经不具有最高法律的地位，台湾亦不是个主权国家。由于国民党长期实行动员勘乱时期戒严法，大法官会议所做出的解释令不多，而且大多停留在技术细节的层面。

直至八十年代以后，随着党禁报禁的开放，大法官会议的解释令才迅速增加，而且大法官的独立意见亦逐步加强，比较涉及实质性的释宪问题。当然国民党对大法官会议的影响仍然较大。

中华人民共和国成立前夕，中国人民政治协商会议颁布了共同纲领，起到临时宪法的作用。此后自1954年始共颁布过四部宪法。

1954年宪法规定全国人民代表大会常务委员会的职权包括监督宪法的实施，解释法律，监督国务院、法院、人民检察院的工作，撤销国务院与宪法法律和法令相抵触的决议和命令，改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当决议。改革开放后的1982年宪法亦有类似的规定。

这一监督权表明人大常委会是司法审查机关，可以撤销一切违法的行政命令和决议。但在实际上全国人大由于缺乏人员、机构和制度保障而难以圆满地实现这些职能，其释宪职能未能充分实现。

在事先审查方面，《全国人民代表大会组织法》第三十七条规定各专门委员会“审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。但限于重视程度、人力和中国地区广大，这些专门委员会的司法审查权往往不能很好地实现。

无可否认，全国人大的法律委员会近年在立法方面作了相当多的工作，成绩卓著，但在违宪审查方面却较薄弱，几未做出什么重要的宪法解释和裁决，至少是未公开报告过否决上述有关部门违宪决定或规章的案例。中国宪法还规定了最高人民法院有解释法律的职权。

高院对涉及刑法民法等方面各种较具体的案例及情况作了众多司法解释，而对合宪性解释亦相应比较薄弱。根据中国宪法规定，从事司法审查的机构应当是全国人大和最高人民法院这两个机构。

而人大是中国最高权力机构，因此最终解释权当在全国人大，在具体实施上则由其专门委员会承当。从技术细节上看，最高法院集中的专家和形成惯例的解释制度更适合从事宪法解释。

在事后审查方面，目前中国司法体制显得亦颇薄弱。尚未发生团体或个人就违宪案请求司法解释或裁决的案件。

而法治现代化的一项重要任务正是由专门司法机构对法律法规的合宪性作事后审查。由于行政部门拥有巨大的权力，其关注的重点往往是实际行政任务的执行;立法机关成员大多是各界代表而非法律专家，容易受具体地区部门利益所影响。

因而这两个部门均容易忽视合宪性的法律技术问题。这就尤其需要一个非常稳定和有威望的专家机构进行法律法规的合宪性解释，站在全局和中立的立场上来维护宪法的至上权威。

当然，中国在司法实践中形成了自身的特色，如国务院和人大在立法前往往与最高法院进行事先协调，有时是联合发文作说明和规定。但这并不能完全排除最高法院进行事后司法审查和合宪性解释的必要性。

因为新问题新情况层出不穷，任何一个机构都不是全知全能的。尤其是地方性的法规更加复杂，往往由于立法者的知识和认识的局限性而需要作宪法解释。

除了前面提到的收容审查和劳动教养条例以外，其他各类规定的问题也很多。一些具体规定(特别是地方性“土政策”)合宪性疑点颇多，但令人不无遗憾的是，对此均还未提出违宪审查的请求。

中国行政诉讼法的颁布实施，为“民告官”提供了重要的法律依据，但由于目前还仅仅处于初步实践阶段，只允许公民和团体对政府官员具体的行政行为提起诉讼，因而几乎没有涉及抽象行政行为及政府官员所依据的命令本身违宪的问题。此外，市场经济发展过程中产生的众多前所未有的经济法规方面的问题，如与宪法总原则的关系，法律之间发生冲突的问题等等，均尚未充分得到考虑和解决。

导致中国释宪案进展缓慢的一个原因有可能是认识上的某些偏见或片面性。一些官员总认为宣布某项法令或命令违宪便意味着政治上的失败。

其实不然，由于现代司法实践的技术性越来越强，这种情况其实是难免的，更何况中国普及法律的工作只有二十余年的历史。即使是在法治十分发达的国度，宪法诉讼至今仍然很普遍和频繁，法院或宪法委员会的释宪任务颇重。

可见，这里还有执政者放不下面子的问题，因为迄今全国人大对于执政党提出的各种立法和人事任免建议，还没有实质性地出现过一次重大的否决投票结果(个别小案例上出现过否决或暂缓表决的情况)，因而使得某些人养成了自己永远正确、不可能被否决的思维习惯。正因如此，才有人认为在现行体制下，中国不可能出现实质性的违宪审查。

不管一个违宪审查机构如何地具备独立性，它的任何审查决定在全国人大高票率通过的法律面前都是苍白无力的:因为迄今为止所有全国人大制定的法律都有三分之二以上支持率，如此高的支持率使得这些法律的效力是“等宪性”的(宪法规定出席代表的三分之二以上议决可以修改宪法)，如果它与现行宪法有任何的抵触，那它实际上就是宪法修正案。这一说法本身不无道理，但似乎还应考虑动态的情况。

随着司法从业人员独立性的发展、中产阶级的壮大、媒体的开放和利益要求及其调解机制的多样化，甚至立法机关迟早也会发生多样化的变化，也就有可能出现不总是三分之二多数通过的法律，甚至还会出现对立法议案的否决。而且人们权利意识的不断发展也会影响到人民代表，特别是全国人大常委会，经过公开辩论和大量关键案例的冲击，人大常委会再度审查自己此前通过的法律(有的年代也已经相当久远，当年投票者早已退休)，是完全可能的。

更何况中国还有大量行政性条例和法规是不需要经过人大审议和投票就直接生效的，对这些法规违宪审查的心理障碍要小得多。 在中国目前的形势下，使违宪审查制度化已经迫在眉睫，因为这是进行司法监督纠错的重要机制，也是捍卫宪法尊严的必由之路。

要维护宪法的权威，就需要有专门的人和机构来把关，这些机构还必须对具体司法案件和实践具有敏感性，保持与现实和基层公民的密切联系。因此，要在现行政法体制下把违宪审查先运作起来，我认为仍然可以保留全国人大和最高法院这双重审查机制，可以通过重大案件而直接向全国人大(主要是其常委会)提出违宪审查的请求，让其撤销或修改现行的法律和行政法规，同时也可以通过正常的司法渠道向最高法院提请宪法解释。

只是最高法院应当提高大法官的权威和独立性，使之真正成为从事违宪审查的“大人物”，并且在制度上予以保证。比如，大法官如无重大过错和健康严重恶化，就不需强制退休，可终身任职。

需要修改宪法的部分则是应当允许最高法院通过司法解释而实际上废除现行法律和行政法规，让少数最具权威、德高望重的司法专家把守这道关口，在民粹主义多次泛滥的中国社会体制下，也是一种必要的组织设置。当然，一旦出现全国人大与最高法院对于宪法解释发生冲突的情况，最终决定权应当在全国人大，但需要严格地实行程序限制，比如必需经过充分的辩论，并且得到四分之三的多数票。

这方面的制度还在初创阶段，需要大量借鉴法治国家的经验，同时还要在政治和法律一线实践的有心人反复实验、斟酌、摸索、总结和坚持，才能形成中国行之有效的违宪审查制度。这也是一个动态的过程，在此过程中逐步修改现行宪法，使之适应二十一世纪中国社会和政治的现实和民主的要求，也在所难免