法律的性别(1)论文

在研究欧洲法律史的过程中，我发现法律并不是一开始就具有目前这种刻板的面孔的。韦伯在《经济与社会》中所提到的“爱情法院”（cour d‘amoris）引起我极大的兴趣，而对这一制度设置的探寻却使我发现了法律与人类生活的另一种关系模式。

借助Andreas Capellanus（一位12世纪的教士和学者）的记录（即Tractatus de amore），我们得以窥见“理性化”（抑或“男性化”？）之前的欧洲司法制度的一些断裂和破碎的残片。正是这些在历史的“选择”中被“主流”所摒弃的 “残存记忆”，使我们忆起了生活的另一种可能性。

一部名为《爱情论》的著作能够起到这样夸张的作用吗？诸位可不要被这本书的题目所蒙蔽。其实，用现在流俗的（抑或美国式的？）术语来表达，这是一部“判例汇编”，一部收集和整理variis iudiciis amoris（关于爱情的各种司法判决）的文献。

很有意思吧？那就让我们来阅读其中的一则判例吧。 小伙子奥罗尔爱上了克莱芒蒂娜姑娘，而这位姑娘则声称自己已经心有所属。

不过，她仍然给了奥罗尔一个“承诺”：只要她失去了目前的“情人” （amoureux），她就会接受奥罗尔的爱。不久之后，克莱芒蒂娜与德拉瓦尔先生结婚。

于是，奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她的承诺。克莱芒蒂娜拒绝，因为她声称自己并没有失去自己的“情人”。

这一纠纷最后呈现在了法兰西王后法院的女法官们面前（注意：这个法院并不象英国的Bench那样，男性当了国王是 King‘s Bench，而女性当了国王就成了Queen’s Bench.它是一个区别于男性司法机构的女性司法机构）。法院裁决奥罗尔胜诉。

在判决理由中，该法院援引了1174年香槟省伯爵夫人法院的一则判例中对爱情和婚姻所做的区分：“情人之间彼此奉献他/她们所拥有的一切，而不受任何基于必要性的考虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足彼此的欲望，这是他/她们各自的义务。

而且，他/她们在任何情况下都不能拒绝对方的身体呈现（presence）。”基于对这一区分的认同，王后法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣，其承诺的条件因此得到满足。

这个判决所根据的并不是立法机关制定的任何一般化或普遍化的法律，其所救济或保护的也不是某种凝固的权利。它所采用的是一种决疑术（casuistry），一种根据案件所涉及的具体的人类困境而作出权衡的方法。

它所关注的不是双方当事人各自的权利和义务，而是他/她们之间的关系。 法国心理学家雅克·拉康对爱情法院的判决给予了特别的关注。

他认为，爱情法院的司法决策体现了某种“女性正义”（iustitia）。它们关注到了“性本性”（sexuality）的三个不同层面：自我、他/她者以及自我与他/她者之间的关系。

性是人的在世肉身所禀赋的属性，而自我、她/他者及其关系则是社会建构的结果，尽管参与这一建构过程的各种力量（或权力）都是以具有性属性的人类肉身为着力点的。在性的社会史上，爱情法院是女性参与上述社会建构过程的极少数实例之一，尽管女性在此过程中从未缺席，但大多数时候是作为客体，而不是行动者或主体。

爱情法院的另一价值在于它开启了一个女性的公共领域，或者说，它为女性在社会公共空间中的在场提供了某种可能性。在人类历史的大部分时空场景中，女性都仅仅是作为私人生活的参与者而存在的。

即便是在婚姻、家庭这样以女性的存在为要件的制度设置中，她们往往也丧失了参与话语形成过程的可能性。 当代的女性主义法学是另一种开拓人类想象空间和生存空间的话语实践。

令人惊喜的是，女性主义法学已经突破了男女平等的权利诉求，而转向揭示和批判建立在男性生存体验和知识类型之上的权力/知识结构。传统的法治模型的确已经为女性提供了参与社会公共生活的可能性。

不过这种可能性是以忽视女性的存在和行动特征为条件的。这使得女性在传统的男性空间（比如行政机构、法院和立法机构）中不得不呈现出男性化的特质，以此来确保自己的“成功”。

在公共生活的领域中，女性化的特征仍然受到歧视，不论这种特征是体现在男性还是女性身上。 女性主义法学的“硬核”并非要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利。

它是要求在分配和界定上述权利的过程中、乃至在以法律为核心的整个现代性治理结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式。它是要求改变法律的单性繁殖特征，使法律不再呈现出单一的“雄性”（Masculine）特质。

这也正是它的力量和精神所在。 毫无疑问，这是一种艰辛的努力。

沿着《法律的性别(第2页)》的思路想下来，竟先想到法律的“性征”的问题，不知是不是自己体内的荷尔蒙在代替大脑发挥作用。 按我对郑文的理解，所提出的主要是中古欧洲的“雌性法律制度”与历史上居于主流的“雄性法律制度”的对立。

而对立的标志是司法制度的“理性化”。也就是说，“理性化”实际上起着那条染色体Y的作用：与之相对应的“决疑术”则是染色体X；法律制度自身则是另一条染色体。

但下文中思路好像又发生了偏移，转而强调“爱情法院”是“女性参与社会建构过程的少数实例之一”，说明白些就是一群女法官来审这个案子，裁断男女关系。这个特色就是雌性法律制度的第二性征。

不过，“决疑术”让我联想到乔太守乱点鸳鸯谱，那也是“一种根据案件所涉及的具体的人类困境而作出权衡的方法。它所关注的不是双方当事人各自的权利和义务，而是他/她们之间的关系”，这类案子在三言二拍中还能找出一堆。

而女法官审案则让人想到中国古代皇后“母仪天下”的权力。宋真宗朝朝臣惧内成风，刘皇后曾将大臣们的妻子都叫入后宫，当众严责其中几位太不像样子的夫人。

（孙晓《中国婚姻小史》，光明日报版，1988，156页）一定程度上，这同样是一个关于婚姻、家庭制度建设的“女性的公共空间”，只是不像欧洲那样具备现代司法制度的形式。还有《坎特伯雷故事集》中那则著名的故事说：一位骑士犯了死罪，落入王后手中发落，王后要他答出“女人最大的心愿是什么”便饶他一死；骑士于是走遍天涯海角，最后发现爱情的力量让一位女士返老还童，于是悟到 “女人最大的心愿是有人爱她”，这个答案经全体贵妇人讨论一致通过，王后遂赦骑士无罪，并命其与返老还童的那位女士成婚。

我觉得这个故事中法律同样具备郑戈开列的那些雌性性征。 但这种立论是否与我们的立足点有关。

身为21世纪人，我们很容易将“理性—专业化—雄性”和“婚恋—罗曼蒂克—曲尽人情—雌性”联想到一起。而不去想12世纪人心目中的婚恋、法律是怎么回事。

我对那个时代的感性认识主要来自《十日谈》和《巨人传》这类书，总觉得那时的人还有几分纯真精神，把儿女情长和国家大事等量齐观，法院也根本没自觉的负担起现代司法机关的公共职能。除了宗教上的问题比较严肃外，其他都算不上什么了不得的事儿。

法律中散发着人情味和罗曼蒂克也不足为奇。如果我们这些当代人要从中找些性征出来，就可能犯以 今喻古的毛病，把披头散发和草叶裙当成披肩发和迷你裙。

除了郑戈找到的材料，我在上一段中不还找了好些出来吗。 换而言之，那时的法律制度不过是个天真未凿的小孩子，性征根本没开始发育，说话都是细声细气，胸部都是扁扁平平，安能辨她/他是雄雌？ 其实，在我的思路中，法律的雄性性征所指的并不是司法制度的理性化，而主要是指以立法理性来统辖司法和行政的现代治理术。

我倒是倾向于把采用 “决疑术”的普通法司法看成多少带有女性性征的法律模式。其实，在古典时期的罗马法（与查士丁尼之后的罗马法相对），关注事实独特性的女性性征也是存在的。

当代立法理性的误区是寻找Universal的东西，而不是general的东西。 郑戈