手机实名制的法律分析与设计_法学理论论文(1)

【论文摘要】 手机实名制，不是要与不要的简单回答，问题在于法律已经为实行手机实名制的准备好了吗？本文试图从通信（手机）实名制的涵义、如何实现通信自由权利保障、如何实现隐私权利保障、通信（手机）实名制的法律目的与法律依据以及我国通信（手机）实名制的立法思考对实行通信（手机）实名制的法律问题进行论述和探讨。 实名制 通信自由保护 隐私权保护 许可证 电信网码号资源许可 法律目的与法律依据；立法 绪言 以计算机、通信、生物技术的蓬勃发展为主要标志的新科技革命给人类生产、生活带来了翻天覆地的变化，包括中国在内的世界各国都已经或正在从中受益。

当然，高新科技也有其消极作用，围绕新科技革命带来的一系列全球性问题，持续性地在世界范围内引起强烈的争议，而且，这一争议仍将继续。其实，所有的争论焦点都围绕高新科技给人类社会带来福祉的同时，如何有效地规避给人类社会带来的消极影响。

值我国手机实名制和网络实名制实行与否及如何实行的争论不断升温之际(这一争论在促进我国计算机通信技术发展的同时，也将带动相关领域法律法规的完善；其实，高新科技经济利益最大化的同时，如何实现社会公共利益最大化本身就是一件值得观察和探讨的问题)。本文主要从通信（手机）实名制的涵义与现有法律关系、法律法规的制定与完善、基本权利的立法保护与限制等方面论述通信（手机）实名制的法律问题。

一、通信（手机）实名制的涵义 随着通信业的迅速发展和公民生活水平的不断提高，通信服务业的法律保护与规制问题越来越多地引起人们的普遍关注。今年，是否应当实行以及如何实行手机实名制、网络实名制就是这类问题中的焦点。

手机实名制，看似一个简单的问题，但这个问题背后隐藏着一系列的法律问题，而且这些法律问题都无一例外地涉及到我国社会公众的宪法基本权利保护与限制。以手机实名制为例，在全社会范围内实现我国公共政策设计与实施的公众参与，本身就是社会民主发展的一种进步。

当然，这也是社会公众法律意识日益不断提高、法律保护体系不断发展和完善的必然结果。如果我们能够以手机实名制为契机，进一步促进我国公民的宪法基本权利保护水平，提高我国公民的公众参与热情和民主法律意识，促进我国现有法律体系的完善和统一，促进我国现行立法思路和立法方法的转变，提高立法质量，将会成为我国法治建设事业的里程碑。

目前，我国的手机用户中，只有中国移动通信集团公司（简称中国移动，下同）的全球通手机用户实行了手机实名登记制，中国移动的其他手机用户及其他移动通信公司的手机用户基本没有采用手机实名登记制。信息产业部电信研究院通信信息研究所徐玉所长于2009年世界电信日前接受泰尔网专访时认为：“所谓的手机实名制，是指移动通信业务经营者在办理移动电话入网手续时，应当登记用户资料。

用户为个人的，应当登记用户的有效证件所载的姓名和编号等个人资料。用户为单位的，应当登记单位的名称、地址和联系方式[①]。

”这是国内电信专业领域首次就手机实名制的具体含义做出表述。但是，这一表述是否能够准确地表达出手机实名制的准确含义，或者是否能够将其视为我国有关手机实名制的法律概念，仍然值得仔细推敲。

基于此，笔者对我国目前手机用户接入公共电信网络使用移动通信服务的一系列过程中涉及的法律关系分析如下。

（一） 手机用户使用公共通信服务之前的主要法律关系分析 我国手机用户要经过购买手机产品和购买手机号码两个步骤，与电信业务经营者签订手机入网协议之后才能够正常使用手机。

1、手机用户购买的手机产品的进网许可 手机产品是移动通信终端设备中的一种。根据现行国务院制定的<<中华人民共和国电信条例>>（简称<<电信条例>>，下同）第四章第二节“电信设备进网”第五十四条关于“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度……”的规定和2009年1月10日起实施的《信息产业部负责实施的行政许可项目及其条件、程序、期限规定（第一批）》（简称<<信产部行政许可规定>>，下同）中关于电信设备进网许可（含试用）审批的“实行进网许可制度的电信设备应当获得信息产业部颁发的进网许可证（含进网试用批文，下同）；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售”的规定，进网许可证是包括手机在内的电信终端设备接入国家公用电信网络进行使用和在我国大陆地区进行销售的必备行政许可审批手续。

根据<<信产部行政许可规定>>关于手机进网许可行政审批的申请条件、程序的规定可知该行政审批的法律调控受体为企业法人，比如申请人应当提交“……

（二）企业法人营业执照……

（三）申请人情况介绍。包括申请人概况、生产条件、仪表配备、质量保证体系和售后服务措施等内容。

对国家规定包修、包换和包退的产品，还应提供履行有关责任的文件（如果申请人与生产企业为不同法人，还应当同时提供生产企业的相关材料）……”的规定。对手机产品而言，进网许可的法律调控受体就是手机生产制造商或生产制造商的代理人。

也就是说，该项行政审批许可与消费者之间没有直接的法律权利义务关系。

2、手机用户购买的手机号码的资源使用许可。 手机号码属于自2009年3月1日起实施的信息产业部<<电信网码号资源管理办法>>（简称<<网码号办法>>，下同）第一章总则部分第七条第二款第

（二）项中规定的移动通信网码号中的一种。根据现行<<电信条例>>第二章第四节“电信资源”第二十七条至第三十条关于“……电信资源，是指无线电频率、卫星轨道位置、电信网码号等用于实现电信功能且有限的资源……”的规定、<<信产部行政许可规定>>关于电信网码号资源使用审批“未经信息产业部或者省、自治区、直辖市通信管理局批准，任何单位或者个人不得擅自启用电信网码号资源”的规定、以及<<网码号办法>>第三章“码号资源的使用”第十九条第三款“本办法所称码号使用者，是指获准使用码号资源的电信业务经营者、专用电信网单位、政府部门、社会团体和其他企事业单位等”的规定可知，该行政审批的法律调控受体为获准使用码号资源的电信业务经营者、专用电信网单位、政府部门、社会团体和其他企事业单位等――对于手机号码使用者而言，主要是指电信企事业单位主体，特别是移动通信运营商。

也就是说，该项行政审批许可与消费者之间没有直接的法律权利义务关系。

3、进网许可、入网许可、进网试验三者之间的法律关系分析 手机“进网许可”与“入网许可”、“进网试验”三个概念之间有什么关系呢？ 首先，手机进网许可与入网许可之间是什么样的法律关系？根据<<信产部行政许可规定>>中关于电信设备进网许可审批的“实行进网许可制度的电信设备应当获得信息产业部颁发的进网许可证（含进网试用批文，下同）；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售”和“实行进网许可制度但暂无国家标准、行业标准的电信新设备，由检测机构根据国际标准、企业标准确定相应的检测标准并报信息产业部审定后进行检测，并出具检测报告。信息产业部对检测报告和有关材料进行审查，在符合国家产业政策和不影响网络安全畅通的条件下，颁发进网试用批文批准进网试用，待国家标准、行业标准颁布后再按程序办理进网许可证。

获得进网试用批文的电信新设备应当加贴进网试用标志”的规定，手机进网许可审批具有两种审批方式：一是正式进网许可，二是试用进网许可。二者属于相同的行政审批种类即电信设备进网行政许可。

而且，只要不违反禁止性法律规定，二者在合法的许可期限内具有相同的电信设备进网许可审批的法律效力。 但是，“应当加贴进网试用标志”规定的试用标志究竟是一种什么样的标志呢？由于国务院现行 <<电信条例>>和<<信产部行政许可规定>>并没有对试用进网许可证的试用标志进行详细的规定，也没有对入网许可证做出任何规定，因此，有充分的理由推定手机入网许可证即手机试用进网许可证：

1、我国现行的<<电信条例>>及<<信产部行政许可规定>>均未对入网许可证进行规定，如果它属于单独的行政许可审批类型，就涉嫌违反了我国现行<<行政许可法>>关于行政许可法治原则的规定，属于违法的行政许可审批；

2、目前手机用户可以购得的手机一般都贴有“进网许可证”标签，只有少数手机贴有“入网许可证”标签，而且，目前市场上并没有贴“进网试用许可证”标签的手机销售；

3、如果让手机生产制造商贴“进网试用许可证”的标签，也违反了平等原则，侵害了手机生产制造商的权益。根据<<信产部行政许可规定>>关于“实行进网许可制度但暂无国家标准、行业标准的电信新设备，由检测机构根据国际标准、企业标准确定相应的检测标准并报信息产业部审定后进行检测，并出具检测报告。

信息产业部对检测报告和有关材料进行审查，在符合国家产业政策和不影响网络安全畅通的条件下，颁发进网试用批文批准进网试用，待国家标准、行业标准颁布后再按程序办理进网许可证。获得进网试用批文的电信新设备应当加贴进网试用标志”的规定可知：试用的理由是“暂无国家标准、行业标准”；试用的对象是“暂无国家标准、行业标准的电信新设备”；“暂无国家标准、行业标准”的原因与手机生产制造商的无关，因为具备法律效力的手机产品的检测标准需要国家通信行政管理机关予以制定或者认可；更重要的是如果让新手机产品生产制造商因为行政管理机关没有检测标准而贴上“试用”的字样，将严重影响该手机产品在市场上的销售（无国家标准和行业标准的新产品大多都是具有更好的使用功能和效果的产品，即便如此，消费者都不希望自己高价购买的手机是一部正在接受试用的手机）；

4、多年以前，我国没有自主知识产权的手机产品、生产设备及其检测标准，主要是靠从国外引进，先不断地进行试用和修正，待相关条件与设施成熟后再予以推广，并将相关检验检测标准法定化、标准化，这也是面对高科技产品不断更新的情况，行政管理工作应当采取的正确态度。可见，用入网许可证的概念代替进网试用许可证虽然在法律上存在不严谨、不合理之处，也实在通信行政管理机关的一种无奈选择（但是国家通信行政管理机关仍然需要从严把握入网许可证行政审批，并对许可事项的执行情况进行检查。

因为没有新的检测标准并不意味着不需要遵守手机产品的通用标准，比如信号接收能力、通话质量、电池散热功能等原有的国家标准或行业标准）。基于上述分析，我们完全可以将进网许可与入网许可的法律关系理解为：进网许可等同于入网许可，二者在法律上属于相同的行政审批种类即电信设备进网行政许可，是同种行政许可审批的不同表现形式，二者具有相同的法律效力。

其次，进网试验与进网许可、进网许可试用（即入网许可）之间又是什么样的关系呢？根据<<信产部行政许可规定>>中关于手机进网许可行政审批的申请条件中“申请进网许可的无线电通信设备、涉及网间互联的设备或者电信新设备，应当进行至少三个月的进网试验”的规定，我们可以这样理解：进网试验是手机进网许可检测单位在检测过程中，将被检测手机接入国家公网对其性能、质量等进行测试的一种方法和手段。使用进网试验在内的各种检测方法对被检测手机进行检测，如果符合有关性能、质量等方面的要求（如国家标准、行业标准、通用标准），就向申请人颁发该款手机的进网许可证（含试用），否则，将驳回申请人的申请。

也就是说，进网试验合格是进网许可（含试用）的法定依据之一；进网许可证（含入网许可证）是包括进网试验在内的各种手机测试方法使用后产生的法律后果之一。

（二） 手机用户接受公共通信服务的法律关系 通过上述对消费者手机购买行为的法律关系分析可以得出结论：从法律上判断用户所购买的手机进网许可法律关系只存在于手机生产制造厂商及其代理人与国家通信行政管理机关之间；从法律上判断用户所购买的手机号码许可法律关系只存在于电信业务经营者与国家通信行政管理机关之间。而这两种行政许可法律关系都与手机用户没有直接联系。

<<电信条例>>第四章第二节“电信设备进网”也没有明确规定进网许可的法律调控对象，只是在第五章“电信安全”的规定中对组织和个人在利用电信网络过程中的禁止性义务。那么，是否消费者购买手机并接入国家公共通信网络进行使用的行为在法律上与国家通信行政管理机关之间没有任何关系呢？答案是否定的。

因为<<电信条例>>第五章“电信安全”的规定就是关于手机用户与国家通信管理行政机关之间的法律关系的禁止性规定。 一般情况下，手机用户购买手机产品和手机号码之后，还要经过一个“开通服务”的过程。

在这个过程中，电信业务经营者都要求用户签署手机入网许可协议书，标志着用户接受入网许可协议条款。首先，中国移动通信（集团）公司（简称中国移动，下同）的全球通手机用户对签署手机入网许可协议的体会尤为深刻：因为全球通手机用户的手机服务费用的缴纳方式是“先用后缴”即按照手机用户每月的使用数量进行实缴实销。

为了在手机用户与中国移动之间建立信用关系，中国移动要求手机用户进行身份登记，或者提供有效担保人予以担保（对担保人进行身份登记）的办法。其次，其他电信业务经营者对其所属手机用户和中国移动对全球通手机用户以外的其他手机用户采用了“预付”的手机服务费用缴纳方式，即手机用户根据自己的需求向手机号码所属电信业务经营者购买其制作的具有固定金额的手机话费充值卡，有效地保证了电信业务经营者的服务费用收入。

此时的手机用户并没有亲自签署包括手机入网许可协议书在内的各种法律文件，而是由代销经销手机号码的代理商、经销商代为填写，才完成了手机用户的入网许可协议手续。但是，手机用户与电信业务经营者之间签署手机入网许可协议的行为，是否属于<<电信条例>>所规定的手机进网许可或电信网码号资源使用许可呢？答案也是否定的。

因为，电信业务经营商与手机用户之间的法律关系是平等的民事法律关系，受到国家民事法律及消费者权益保护法律的严格保护；而手机进网许可或电信网码号资源使用许可是非个人组织与国家通信行政管理机关之间的行政许可法律关系，受到国家行政法律法规的规范与调整。电信业务经营者（主要是电信运营商）与手机用户之间签署手机入网协议是为了保护与规范电信运营商与消费者双方之间的利益而建立起来的法律关系；手机进网许可或电信网码号资源使用许可法律关系却是为了保护国家的通信管理秩序。

我们今天所说的以政府为主导的手机实名制的法律目的是为了在手机用户与国家通信行政管理机关之间建立起一种新型的法律关系，因此，它们在法律关系的性质上有着本质的不同。

（三） 我国手机实名制的法律定义 那么，什么是手机实名制呢？我认为对手机实名制的涵义进行分析时，要考虑到我国电信服务市场的整体情况，以实现其更大的包容性，将移动通信、卫星通信、固定电话等与电信服务业务有关的身份资料登记行为及其要求都应当予以概括。目前，我国法律法规及其他规范性文件对此均没有做出实质性的规定，也没有相关领域的学者、专家对此专门作出定义。

因此，我们应该用“通信实名制”将“手机实名制”进行概念替换。所谓通信实名制，是指依据国家通信法律法规规定，通信服务使用者（包括自然人、法人或其他组织）利用终端通信设备接受国家公共电信服务时，应当登记使用者本人真实的身份资料信息的通信管理制度。

使用者身份资料包括：

（1）使用者为个人的，应当登记使用者的有效身份证件资料，如居民身份证、护照、台胞证、士官证等；

（2）使用者为单位的，应当登记单位有效身份证件资料，如营业执照及其他合法有效的批准成立证照等。笔者在下文中将采用“通信实名制”的概念对手机实名制的概念进行替换。

二、通信实名制与通信自由权利保护 通信自由权利是指公民之间自由地进行信息交流而不受打扰、不受侵害的权利和公民有权自行确定与他人自由地进行交流的信息内容并保持其秘密性（或非经本人同意不被公开）的权利。个人构成社会的成员，但个人拥有在不对社会成员构成威胁的情况下保持个人的独立性或保持一定的个人独立生活空间的自由权利――这种权利的享有是个人作为社会成员中的个体，与其他成员之间相互独立、自由选择和相互尊重的权利基础。

而人以其独特的思维方式和交流方式与动物构成最根本的区别，这种区别意味着个人具有根据个人意愿和喜好自由选择交流对象的权利，特别是人类独特的社会遗传方式在人与人之间形成了亲疏程度不同的社会关系――这也是家庭在人类社会组织中保持其重要而独特的社会作用的根源――这种亲疏程度不同的社会关系决定了个人与他人进行信息交流时所产生的信赖程度不尽相同；同时，人类社会普遍存在着道德价值观念的差异，个人一般不希望部分的其他社会成员了解其非共同意志范围内的个人信息，而社会共同体中各成员的这种非共同意志范围内的个人信息需要受到整个社会成员共同体的尊重：这就是通信自由权和通信秘密保护的社会理由和法理基础。因而，个人与他人之间的通信交流信息，特别是具有一定程度的亲缘关系的成员之间信息交流的内容，就必然成为社会成员非共同意志范围内个人信息的重要组成部分。

世界各国均将通信自由权利列为公民基本权利保护的范畴，我国也不例外。我国现行宪法第四十条规定：“ 中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这是我国现行法律体系中对我国公民通信自由权利保障的具有最高法律效力的条款，也是我们将通信自由权利类型化为公民基本权利保护范围的宪法依据。

同时，我国现行<<中华人民共和国刑法>>第二百五十二条还具体规定了侵犯公民通信自由权利的人应当受到的刑事制裁。 由于任何权利和自由都要在一定的社会共同体范围内受到一定的限制，即权利与自由的行使，不得对一定社会成员共同体的公共利益造成损害，这是通信自由权利在法律规定的范围内受到一定限制的基本理论依据。

这种限制的具体表现即在我国宪法、刑法等各种法律法规的禁止性规范中，如我国现行<<中华人民共和国监狱法>> 第四十七条还对罪犯在服刑期间的通信自由权利作出专门限制，本文不作详细叙述。但针对这种对权利的限制，也应该规定反限制性措施，即对通信自由权利进行限制应当具备足够充分事实理由、法律理由和应当遵守正当的法律程序：为了满足追究刑事犯罪行为的需要，法律赋予刑事司法机关经过批准后对公民的通信内容进行检查的权力。

比如，我国现行<<中华人民共和国刑事诉讼法>>第一百一十六条 “侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押”和“不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。”的规定。

通信实名制是否会对我国公民的通信自由权利构成新的限制呢？答案是否定的。因为通信实名制这个概念本身并没有在法律层面对公共通信服务使用者构成任何新的实质性的限制，无论是字面上的限制，还是内容上的限制，也没有对原有通信自由权利的法律限制内容予以扩大或者缩小。

通信实名制只是对公共电信网络使用者的一种积极的法律附加义务，这种附加义务已经存在于已有的通信自由权利的法律限制范围内，是已有的法律限制内容的细化，更确切地说，是已有的法律限制内容的具体实现的途径和方式。我认为，通信实名制本身在任何程度上都不会对通信自由权利保护从法律的角度构成肯定或者否定的含义。

通信实名制本身是一个中性的法律概念，如果说它对受到宪法保障的公众通信自由权利起到某种作用的话，主要表现在两个方面：第一，如果公民通信自由权利受到侵害时，通信实名制将使通信自由权利从应然权利转换到实然权利之间的时间间隔周期缩短了（因为通信实名制有利于迅速查明侵犯公民通信自由权利的“凶手”）；第二，如果公民通信自由权利行使超过法律规定的自由范围时，通信实名制有助于迅速将法律上对通信自由权利的限制转换成为现实生活中对通信自由权利享有者的限制――这种限制本身，也是宪法与法律在禁止性规范中对通信自由权利和社会公共利益予以保障的实现。当然，这两方面作用的有效实现建立在我们所处的社会法治环境对通信自由权利的性质和地位有足够充分的认识和社会已经存在完善的通信自由权利法律保护机制的基础之上。

所以，我认为，通信实名制与通信自由权利保护之间并不存在任何矛盾之处。通信实名制的实行也不会在法律上对通信自由权利构成任何障碍；相反，它从另外一个角度为通信自由权利真正得到实现提供了现实的保护，或者说它使法律上的通信自由权利得到了落实――这就是通信实名制的立论基础。

三、通信实名制与隐私权保护 隐私即个人秘密，一种非经本人同意而不为他人所知晓和侵犯的个人秘密。隐私权即本人所享有的未经本人同意而不为他人所知晓和侵犯的个人秘密的权利，属于一般人格权的法律范畴内的具体内容之一。

通信秘密在某种意义上也属于个人隐私的范围。因为通信自由权利是指公民之间自由地进行信息交流而不受打扰、不受侵害的权利和公民有权自行确定与他人自由地进行交流的信息内容并保持其秘密性（或非经本人同意不被公开）的权利，通信秘密也是非经本人同意而不为他人所知晓和侵犯的个人秘密的有机组成部分。

所以，法律对通信秘密的保护，也属于对个人隐私权利保护的内容。我们知道，法律对某项基本权利的保护既可以明示的方法规定在法律文本中，也可以非明示的方法体现出保护该项权利的法律内容或者法律精神；对某项权利的保护既可以从宏观上以全面概括的方式进行规定，也可以从微观上以详细列举的方式进行规定。

至于在法律实践中采用哪一种方式，取决于该项权利的性质、类型、保护方法以及立法者对该项权利的认知。如果立法者认为某项具体的隐私权利对其所处的社会共同体来说非常重要，以至于在立法上对其进行特殊保护一点也不过分，这样就可以在法律上将其单独列出进行规定。

从我国现行宪法第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……”的规定可以看出，通信自由权利保护与通信秘密保护在我国宪法条文中具有同等地位，却属于具有不同内容的公民基本权利保护类型――否则，该条规定就会显得重复。我们从通信自由权利与通信秘密本身的内容也可以看出二者属于不同的法律权利类型：通信自由权利的内容包括法律是否允许公民之间相互通信往，是否允许公民自由选择通信对象，公民自由通信渠道是否畅通等；通信秘密保护的内容包括公民个人通信的内容属于个人隐私，通信的内容非经本人同意不得为他人知晓和侵犯，公民通信内容不具备法律明确规定的事实理由，未经过法律规定的正当程序公民有权拒绝接受检查或将其内容予以公开。

宪法第三十九条：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的规定也可以视为对公民隐私权利保护的宪法依据之一。

因此，认为我国法律对公民隐私权利没有做出任何规定的观点是站不住脚的。除了宪法第

三

十

九、四十条的规定外，我国现行法律法规对公民隐私权利保护的规定寥寥无几，特别是包括民事基本法律在内的我国各部门法还没有正式确立隐私权的法律概念，也没有对公民隐私权利进行保护的具体行政、司法处理规则！这不得不说是一种法律缺憾！ 最高人民法院于2001年3月10日公布的<<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>>第一条第三款规定“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可见，该司法解释将原本属于公民基本权利范畴的隐私权的法律性质解释为“隐私利益[②]”。

由于基本权利受到法律保护的最终效果体现为一种利益或者利益关系，使得该司法解释从表面上看没有任何问题。但是，公民基本权利的赋予与保护首先还是应当体现为立法层面的问题，否则，司法活动将不具备通过裁判活动确认当事人享有某种实际利益的事实依据和法律依据。

任何人享有的实际利益应当首先来自于国家对某一种或某几种权利的立法保护，这种实际利益的享有因为司法裁判权力的实施而得到实现，应当是在法律对获取该实际利益相对应的某些权利进行了有效的立法保护之后，由司法机关通过司法审判活动对实际利益（权利的归属是立法已经安排好了的）的归属问题在当事人之间做出能够体现社会正义的具有强制约束力的司法分配。也就是说，任何违法行为侵犯的客体都应当是由物（包括有形物和无形物）或行为所体现出来的以社会关系为主要内容的主体权利，而不仅仅是一种利益。

特别是在相关法律法规对某项基本权利没有明确的规定时，司法解释就将其简单地等同于将于司法审判活动终了之时以司法裁判形式表现出来的某种或某几种利益形态，基本权利的法律保护将沦为未经司法审判即被司法机关以固定的语言文字具体化了的利益归属，是不太妥当的。 因此，我认为，通信实名制与隐私权利保护并不矛盾，二者应当是并行不悖的。

但由通信实名制引起的有关公民隐私权利法律保护的担忧，应该给予足够的重视。

四、通信实名制的法律目的与法律依据 法律的目的就是通过立法及法的实施应该达到的对社会主体进行规范和控制的目的，或者更进一步讲，就是通过对社会主体进行规范和控制，实现法律的规范与社会作用，在社会中形成法律秩序的目的即社会正义。然而正义是一个相当抽象的概念，社会正义，从立法的最高层次来讲，是宪政与宪法追求的最高目标，也是宪政与宪法的制定依据。

一个国家，一旦拥有了宪法，其他立法活动都需要以宪法为依据。即宪法的规定就视为除立宪之外的所有立法活动的正义标准。

如果说宪法是为了实现社会正义为目的，那么，除宪法之外的法律就是在各个不同的法律部门领域内具体实现宪法确认的社会正义内容，也就是说，除制宪之外的立法活动的法律目的是为了实现社会正义在某一个或某些方面的内容。因此，通信实名制的法律目的也应该如此：实现宪法第四十条关于通信自由与通信秘密保护的宪政目的。

法律依据是指将个人或组织的具体行为（包括立法行为、行政行为、司法行为、个人或组织的行为）视为法律行为（或具备法律意义）的法律条文规定。法律条文是立法机关将法律目的以书面的方式表现出来的语言文字组合，它以语言文字为外在形式，以法律目的或精神为实质内容。

在论述法律目的时，需要以法律条文的具体规定为线索，因此，我们没有必要将法律目的与法律依据完全割裂开来。 根据本文在“通信实名制与通信自由权利保护”和“通信实名制与隐私权保护”中的论述，通信实名制本身是一个中性概念，不具有任何新的关于权利保护或权利限制的法律内容。

然而，通信实名制同时也是一个法律方法概念，即通信实名制本身是一个中性概念的同时，它又为保护通信自由权利和落实法律对通信自由权利的限制提供了方便。首先，从保护通信自由权利的角度来看，主要是为了将宪法第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定落到实处。

因为，在现实生活中，一些经济组织或个人利用了公共通信网络使用者没有进行实名身份登记的漏洞，随意向公共通信使用者发送垃圾消息或拨打骚扰电话，从事商业活动或者非法活动，这不仅侵犯了公共通信使用者应该拥有的通信自由权利（特别是通信对象选择权和通信信息选择权），而且增加了双向收费体制（指移动通信双方均需要按规定标准缴纳公共通信服务费用的缴费制度）下公共通信使用者非自愿承担的经济负担。当这种不法行为发生在公共通信使用者夜间休息的时候，也意味着在法律上构成了对公民个人休息权利的侵犯。

更重要的是，当侵权行为发生后，行政管理机关（权利保护主体）无法知道侵权行为人（侵权主体）是谁，也就无法明确侵权责任，无法对侵权行为人进行惩罚，这就意味着通信自由权利保护的法律规定无法得到落实。而通信实名制很好地解决了这一问题：它使权利保护主体很容易知道是谁侵犯了公共通信使用者的通信自由权利和通信秘密，因而在通信自由权利和通信秘密保护的法律规定与通信自由权利和通信秘密保护的法律实践之间架起了一座桥梁――正是这座桥梁，使通信自由权利和通信秘密保护成为现实。

其次，从限制通信自由权利的角度来看，我国现行宪法第四十条“……因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外……”的规定体现了对公民通信自由权利的限制，并且我国<<刑事诉讼法>>第一百一十六条“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押”和“不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关”的内容对宪法第四十条“依照法律规定的程序”做出了具体的程序性规定，现行<<电信条例>>第五章“电信安全”的规定对宪法第四十条“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”即滥用通信自由权利的行为表现做出了具体的实体性规定，现行<<监狱法>> 第四十七条还对犯罪服刑人员的通信自由权利做出了特殊限制。同样地，当侵犯通信自由权利的行为发生后，行政管理机关（权利保护主体）无法知道侵权行为人（侵权主体）是谁，也就无法明确侵权责任，无法对侵权行为人进行惩罚。

失去了法律的威慑或预防作用，也就是在一定的程度上怂恿了侵权人的不法行为，法律对通信自由权利的限制也就成为一纸空文。失去了法律的限制，对通信自由权利的滥用也就见怪不怪了。

通信实名制则在通信自由权利的滥用和通信自由权利滥用的法律制裁之间架起了一座桥梁――正是这座桥梁，使通信自由权利保护成为现实。因此，通信实名制在这两个方面的作用为其支持者提供了最佳的理由。

然而，实行通信实名制仅具备正当的法律目的是不够的，还需要具备足够和充分的法律依据。通信自由权利和隐私权利作为社会公众的基本权利，构成了社会公众的私人生活空间，它们是如此基本，如此重要，以至于应当为它们提供全方位的法律保护：从宪法到部门法，再到行政法规、规章、地方性法规和规范性法律文件；从实体性法律规定到程序性法律规定；从立法、执法到司法等。

也就是说，虽然我国宪法等法律法规对公民的通信自由权利和隐私权利保护作出了规定，但是我国现行法律法规对通信自由权利和隐私权利的法律保护依然不够、不充分。比如，宪法第四十条虽然对通信秘密做出了保护性的法律规定，但只字未提属于公民基本权利范畴的隐私权利保护问题，通信秘密只是个人隐私中很小的一部分内容而已。

更加重要的是，我国的法律并没有对侵犯公民通信自由权利和隐私权利的法律行为构成和法律后果进行详细而具体的规定，当公民的基本权利受到侵犯时，没有具体的法律条文作为司法机关引用的依据，直接导致了司法机关在公民基本权利保护领域的缺席，最终导致我国公民的通信自由权利和隐私权利保护有名无实。这也是社会公众最担心的问题：非实名制下，当权利人受到侵犯或通信内容泄露时，可以很方便地换掉通信号码（如手机号码），以避免再次受到侵犯的可能，或者因为非实名制，为侵害行为人寻找固定侵害目标制造了困难。

相反，如果实行了实名制，通信使用者的身份资料必然存在因保管不善而导致非自愿地对外传播的可能性，比如某公司完全可以通过招聘员工的名义从人事招聘网站获取通信使用者的手机号码，获取了手机号码也就获取了通信使用者的身份资料。另外，实行通信实名制，也为社会强势群体侵犯社会弱势群体的财产利益和人身利益提供了便利，如部分腐败官员通过他人的手机号码知晓其身份资料，打击报复监督人、举报人、证人等――这类事件不一定常见，可一旦发生，对受害人在身体、精神上的伤害是巨大的，甚至有可能对生命安全的威胁。

因此，通信实名制的消极作用无法规避的根本原因在于法律规范的缺失，无法可依必将导致执法不严，违法不究。 总之，修改与完善通信自由权利和隐私权利保护的法律法规依据成为实行通信实名制无法回避的重大问题。

五、通信实名制法律架构——从立法的视角 通信实名制究竟需要什么样的法律法规依据呢？本文从立法的角度出发，以公民通信自由和隐私权利保护为主旨对有关的通信实名制法律框架、立法利益协调、立法思路给予简单的阐述。

（一）法律框架 第一，宪法。宪法是国家的根本大法，规定国家和社会活动中的基本事项。

我国宪法已经对通信自由权利保护做出了规定，但应该增加和修改关于隐私权利保护的规定，也可以先由全国人大常委会行使宪法解释权对宪法第四十条的规定做出扩大解释。待宪法修改时，再将相关的条款纳入新宪法的正式条款。

第二，基本法律。

（1）、实体法：由民法典中的人格权法确立隐私权（包括通信秘密）的一般人格权地位，并对人格权的内容及其表现形式、权利受到侵犯后应当承担的法律责任做出规定。刑法虽然对侵犯通信自由权利的刑事责任做出了规定，但未对侵犯隐私权的刑事责任问题做出规定。

行政法律法规确立保护通信自由权利和隐私权的行政措施，并对违反相关行政法规规定的行为采取行政管理行为。

（2）、程序法：刑事诉讼法对通信自由权利限制的反限制程序做出了规定，同时，应该确立对隐私权利限制的反限制程序做出规定。民事诉讼法与行政诉讼法也需要对通信自由权利和隐私权利限制的反限制程序做出规定。

基本法律中的实体法与程序法的相关规定为通信自由权利和隐私权利的保护与限制提供了司法活动中据以裁判的实体和程序性规则。 第三，行政法规、地方法规、自治条例、单行条例和行政规章。

行政法规可以在不违反宪法、基本法律的范围内，根据授权立法对公民通信自由权利和隐私权利保护与限制做出具体规定。地方法规可以依据宪法和基本法律的有关规定，根据实际情况的需要，对通信自由权利和隐私权利作一些细化规定或者是宪法和基本法律没有规定的内容进行规定，但不得对通信自由权利和隐私权利做出新的限制。

考虑到民族区域自治范围内的特殊情况，自治条例和单行条例可以根据各民族区域自治地方的特殊情况，做出变通规定。行政规章可以针对宪法、法律、法规对通信自由权利和隐私权利保护的规定，规定相应的保护措施，特别是如何落实有关法律法规的规定、通信自由权利和隐私权利保护的行政程序规定等。

第四，根据上述安排，我国公民通信自由权利和隐私权利保护法律体系才可以称作全面和完整，但这是我国法治建设过程中的系统工程，需要长时间地努力和争取才可以实现。因此，鉴于目前部分用户滥用通信自由权利和隐私权利、社会公共利益（包括国家安全、社会公共秩序等）保护与公民基本权利保护的迫切要求，法律法规也需要有一个过渡性的安排。

过渡安排的法律规范层级是由国务院制定行政法规还是由信息产业部制定行政规章呢?随着公民法律意识的不断提高，社会公众对自己的宪法基本权利保护越来越重视，公众社会参与的热情也越来越高。缘于通信自由权利和隐私权利的宪法基本权利属性，对通信自由权利和隐私权利进行规范与限制的法律层次需要视其具体内容的不同而有所区别。

通信实名制将使通信使用者的基本身份资料信息置于国家公共安全机关之外的第三方控制之下，必然引起社会公众对身份资料外泄和基本权利法律保护机制不完善的种种担忧。特别是在公民基本权利受到侵犯之后，极其需要司法权力介入裁决的时候，这一点尤其重要：因为依据我国目前的行政诉讼法律机制，国务院制定的行政法规属于司法裁判文书中应当予以引用的法律法规依据之一，而国务院部委制定的行政规章只属于司法机关“可以参照”（即司法机关在审判活动中对行政规章是否予以参照取决于司法自由裁量权，只有经过司法机关审查认为可以参照时，就予以引用，否则，其法律效力无法在司法审判活动中得到认可）的法律依据，如果司法机关在审判活动中经过审查后不予参照引用，通信实名制的法律基础将受到质疑，或被司法机关认定为违法。

因此，实行通信实名制的立法在法律法规层级上必然要求至少是由国务院制定相关的行政法规进行规定。

（二）立法利益协调 任何立法活动都是一种新的利益协调机制的构建活动。利益主要是指权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间此消彼长的相互作用。

因此，立法过程也就是权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间此消彼长的相互作用的过程。对通信实名制立法而言，表现在以下几个方面： 第一，权力的授予与规范问题。

通信实名制立法涉及行政权力的授予与规范的法律问题，比如，行政机关对通信服务使用者身份资料进行保管的权力范围，保管权力如何行使（授权通信业务经营者保管还是委托通信业务经营者保管等）、通信服务使用者身份资料的保管规则及保管要求；行政机关对通信业务经营者的监管职责，对涉嫌违法的行政行为的规范与处理、内部监督与监察制度的建立等。 第二，权利的赋予与限制。

由于通信自由权利和隐私权利属于公民基本权利范畴，应该由宪法、基本法律赋予和给予适当的限制。除国务院通过制定行政法规在宪法、法律的范围（即授权立法的范围）内做出规范外，其他行政机关没有创设、扩大或缩小限制基本权利行使范围的权力，只有依据宪法、法律、法规的规定对公民基本权利的保护与限制的具体实现方式方法做出规定。

第三，权利与权力之间的相互作用。立法过程中，权利与权力之间的沟通与协调机制尤其重要。

宪法是赋予权利和限制权力的根本大法，任何立法都要以宪法为依据，在权利与权力之间进行友好对话，双方达成一致之后才能够产生法律效力。现代社会中，权力阶层手中掌握着大量的政治、经济、社会资源并处于强势地位，权利阶层手中掌握的政治、经济、社会资源通常处于弱势地位，而立法要使二者之间的利益达到一定程度的平衡。

通信实名制也是如此，它需要在国家行政管理阶层的利益与社会公众利益之间进行平衡，因此，让各方表达出自己对实行通信实名制的利益诉求才是通信实名制立法的关键。

（三）立法思路 由于任何立法活动都是一种新的利益协调机制的构建活动，立法者的立法思路将对立法质量，特别是在保持权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间的相互作用的良性互动具有相当重要的影响。 通信实名制立法因为涉及国家公共社会秩序的建立与规范，也涉及公民基本权利保护而需要得到高度重视。

涉及国家公共社会秩序建立与规范的问题时，需要具有足够充分的宪法、基本法律规定作为立法依据，而不能让宪法对国家权力的限制条款被吞食，更要保障国家权力行使不折不扣；涉及公民基本权利保的问题时，需要严格按照宪法的规定对基本权利的涵义进行阐释，不得变更权利保护种类，也不行任意缩小权利保护范围；所有针对基本权利的限制内容，应当严格依据宪法的有关规定进行，不得另立新的限制类型，也不得任意进行扩大解释。 当通信实名制以政府为主导推动立法时，在立法思路上要特别注意以下三点： 第一，严格依据宪法与基本法律之对政府权力和公民基本权利的规定，宪法与基本法律是检验社会秩序建立与完善的最高标准，任何利益协调机制应当规范与限制在宪法与基本法律规定的范围之内。

第二，国家权力是人民当家作主的权力，立法者应当认真听取社会公众的立法意见和建议，鼓励和推动社会公众参与立法过程，体现利益攸关者，特别是弱势群体的利益需求。 第三，立法者、专家、利益攸关者之间的互动。

立法者是立法主体，其合法的立法权力应当受到尊重；相关领域的专家是该专业领域的杰出代表，听取他们的意见有利于立法活动的规范和严谨；利益攸关者是任何立法过程中都需要认真考虑的一个特殊群体，当这个群体处于弱势地位且要对他们的权利进行限制时，尤其需要认真地进行利益协调与权衡。通信实名制的支持者与反对者之间的互动就是一个最好的例证。

支持者认为,实名制是保护国家