纠纷解决与规则之治_法学理论论文(1)

（一）法治与规则之治

1、什么是法治？ 什么是法治？这是从古希腊到现代的哲学家、法学家、政治家和思想家们站在不同的视角所发表的观点，其表述皆有可取之处。综合其论，笔者认为法治就是通过法律治理国家，“是与人治对立的治国方略”，从而制约政府或者执政党的权利，最终实现正义的目标。

需要注意的一点是，我们在这里要区分“法律的治理”与“法律的治理化”，法律的治理化不是法治，因为在这种情况下，法律缺乏自主性，它超越了自己的本性，超越了自身的功能，与政治、权力、政策“亲密”的联系在一起而缺乏“起码”的界限，造成法律泛化。比如共产党在抗战时期和建国初期对于法律的运用。

区别这两个概念对我们正确的理解法治至关重要。

2、什么是规则之治？ 我们在这里说的“规则”指的就是法律规则。“法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定”。

我国法学家倾向于将“法律规则”与“法律规范”通用，而没有关于法律规范的单独定义。英国法学家沃克认为法律规则较法律规范更为具体，即规范比规则抽象。

凯尔森亦认为 “法律规范由立法机关指定，法律规则是法学对立法机关所创立的规范的陈述，二者不可混为一谈” 。并批判了以哈特为代表的新分析实证主义法学派。

德沃金对于法律实证主义的批判，也以哈特的学说为批驳的目标。提出了“规则——原则——政策模式论”。

德沃金声称：“当法律工作者就法律权利和义务（特别是疑难案件中最棘手的权利和义务）问题进行推理和论证时，他们使用的标准不是规则，而是原则，政策和其他” 。这里我们暂且不谈德沃金之“规则——原则——政策”模式的合理科学与否。

在德沃金的这一番话里，我明显的感觉到，他和沃克对于哈特的“规则”理解一样，认为哈特在《法律的概念》中的“规则”等同于“法律规则”，也等同于“法律规范”。将哈特的“第一规则”和“第二规则”的结合就认为是“法律”。

但笔者认为这是对哈特的“规则之治”的误解而带来的连锁误解。 其实哈特在《法律的概念》里阐释的已经很清楚了。

在那里，他引进了一个新的理念，即第一性规则与第二性规则的结合。 “我们实际并不主张凡‘法律’一词‘适当使用’的地方，就有第一性规则和第二性规则的结合。

”“我们赋予它们（第一性规则和第二性规则）的结合以中心地位。对‘法律’一词在明显不同的各种情况下的使用作出证明是次要问题，一旦把握了这些中心因素，该问题即可一目了然”。

因此可以说生动（相对）的规则身后隐藏着抽象（亦为相对）的法律。第一性规则与第二性规则的结合“使得第一性体制转变为无可争议的法律制度”，是进入法律世界的标志。

我们还可以得出这样一个结论：法律制度后于规则产生；法律制度的外延要远远的小于规则。 规则在大陆法系的表现方式为权威性的文本，即制定法；在英美法系，他隐含于有约束力的判例和制定法之中。

哈特说到：“女王议会指定的就是法……它不是一个惯例，因为法院最密切的关注着它，并且在确认法律是运用它……即使它是由法规指定的，也不会使它降低到一个法规的水平” 。因此，“规则”与“法规”是不能等同的。

法律规则比法律规范抽象。法规的外延更是远远小于规则。

此外，弄清规则与原则的区别，这一点有利于我们对规则有一个清晰的认识。布莱克法律辞典对法律原则这样定义：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，使法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则[12]。

法律原则的指导覆盖面比法律规则宽广；在使用上，法律原则较模糊，而法律规则相对较明确；法律规则不能违背法律原则，法律原则比法律规则稳定。当然两者的区别是相对的，有时两者的界限也会很模糊，比如当法律原则相对明确和法律规则相对模糊的时候。

虽然规则在大陆法系和英美法系在具体表现方式上不同，但二者都意欲表达出一种能为人们所把握的行为准则，最重要的是两者都在本质上以语言文字的形式表现。由于语言本身存在极大的局限性，即哈特所说的语言本身的“空缺结构”， “任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样地适用大多数普通案件 ，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构的特征[13]”。

而正是因为规则的这种“空缺结构”，给予法官以自由裁量的空间。“在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用。

”[14] 对于此种空缺结构的不同解释，产生了两种极端的理论，即“形式主义（概念法学）”和“规则怀疑主义”。这两者的存在并不是没有意义的，因为正是在极端的二者之间，我们找到了真理——形式主义与规则怀疑主义之间的“灰色地带”——规则之治既反对形式主义那样过于崇拜制定法的权威、无视规则的空缺结构、无视法的社会价值，企图用三段论的逻辑方法解决一切现实和未来可能出现的问题，而完全否定法官的自由裁量权；也摒弃规则怀疑主义夸大规则的空缺结构，将规则认为是仅存于法官的最终判决之中，给予法官绝对的自由裁量权。

而是严格准则与自由裁量的结合。“在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权，以便最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性。

”[15] 严格的规则又是怎样的与自由裁量结合呢？第一， “规则就其帮助你预测法官将要做什么而论，是重要的”[16]；第二，我们承认人类认识能力的有限性和“规则的空缺结构”，因而允许法律规范一定程度的模糊性宽容度，而给予法官一定的裁量权；第三，我们在这一结合的过程中还注意形式正义与实质正义的结合；第四，两者是此消彼长的关系。

3、法治与规则之治是什么关系？ 最后，法治与规则之治是什么关系这个问题我们也就很明白了。我们在上面已经分析过法律与规则的区别，知道了抽象的法律是通过生动的规则体现出来的，所以在这里我们可以说：抽象的法治表现为生动的规则之治，要法治就要规则之治！

（二）为什么要规则之治 那么我们又为什么如此的强调规则之治呢？按照马克思主义哲学的观点：社会存在决定社会意识。而规则之治正是在现代化这一大环境下之题中之义。

我们的社会结构开始向市民社会的方向发展,人与人之间的关系由熟人关系变成或正在变成陌生人关系,我们的意识形态等都在现代化的过程里发生了巨大的变化，可以说我们生活在一个持续变迁的社会里[17]。沃尔夫冈·弗里德曼——法与社会变迁研究的先驱者，曾经指出，对于社会变迁来说，法既是反应器又是启动器；而在这两种功能之中，尽管法的反应性得到更加普遍的认知，但是法的促进启动的作用正在逐步强化[18]。

这时通过规则，使得国家的政策得以启动和贯彻，对于社会结构和资源分配重新做出分配，从而规则之治促进了社会变迁，促进了现代化。但要实行规则之治的一个非常重要的前提是“规则之治的治理对象本身要具有一定程度的规则[19]”因此可以说，规则之治与现代化是相互促进相辅相成的紧密关系。

具体说来在现代化过程中规则之治的意义或必要性体现在以下方面：第一，它对立于人治，使政府对国家的治理合法化；第二，与国家权利紧密相连，成为国家权利延伸和巩固的载体；第三，与国际接轨,在国际竞争中坚定自己的地位。不会因为国家治理的无效或混乱而导致外部权利势力的入侵；第四，为现代化提供一个规则化的高效的适应于市场经济社会化大生产的意识形态的保障；第五，维持稳定的社会秩序，为现代化提供良好环境。

而在已经实现现代化的发达国家，规则之治的意义亦非常重要，但不同于我们，他们是希望通过规则之治“解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题。”[20]

（三）纠纷解决与规则之治

1、中国历史不同时期纠纷解决与规则之治的关系 在中国古代的法律传统中，儒家思想中“以和为贵”、 “无讼”经过了洋务运动 、戊戌变法、辛亥革命、五四运动等，中国进入了一个新时期，致力于建设一个民族国家，大量移植西方的法律制度。但当西方先进的法律制度试图进驻中国时，却遭遇到了中国传统封建文化、小农经济形态的强烈“免疫”，以至展开殊死之战。

最终西方的法律制度发生了畸变，而法律在这一过程中也超越了自己的本性和功能，规则之治最终屈服于纠纷解决。从“调解英雄”的光荣到 “马锡五”审判模式的轰动，我们可以看出在中国20世纪80年代以前的毛泽东时代，司法中以纠纷解决为主。

在80年代以后的邓小平时代，尤其是改革开放之后，中国的“法制”时代轰轰烈烈地驾临了，我们不仅制定了大量的法律，还提出了要“依法治国”，建设“社会主义市场经济”。意识形态走在了时代的前沿，但我们在反反复复的“运动”中吃尽了苦头，受了“内伤”，要恢复尚且需要一定的时间，何况还要依照新的路线大踏步发展。

所以当时的社会现实仍然无法为规则之治提供一个文化、教育、经济前提。规则之治仍然没有实力战胜纠纷解决而成为司法的主要功能。

目前我国的以基层法院为代表的司法机关还仍然以纠纷解决为主[21]。

2、两者在现代化的进程中如何协调 那么二者之间的关系如何调节呢?首先要概括一下当前我国的纠纷解决机制[22]：

（1）根据是否采取诉讼模式可分为诉讼纠纷解决和诉讼外纠纷解决(ADR) [23]。

（2）ADR又可以根据其性质分为： ①民间性ADR如:仲裁、公证、律师事务所、社区基层法律服务所 、业主委员会、物业管理委员会等等。 ②专门性ADR，如劳动争议调解及仲裁、消费者纠纷的调解、行政处理、仲裁知识产权纠纷、医疗纠纷协商与行政调解等等。

③行业性ADR，如会计师、医师、金融、房地产、家电、建筑等等行业都已逐步建立或正在建立相应的纠纷解决程序。 ④行政性ADR，可分为行政裁决和行政调解。

⑤行政复议制度。 并不是所有的纠纷都可以进入审判程序通过诉讼方式解决的，纠纷“只有按照诉讼利益和诉讼标的标准进行衡量进入司法领域的纠纷才能成为案件”[24]。

20世纪50年代整个司法政策以调解为主;在20世纪80年代以后，引发了法制崇拜主义，诉讼崇拜主义；在90年代后，非诉讼纠纷解决再度苏醒进行重构。所以自我们进入现代化进程，非诉讼纠纷解决就以辅助诉讼纠纷解决的目的重生。

于是，在当前我国有纠纷解决机制多元化的趋势也是必然的。但在这个过程中，我们应该很好的解决诉讼纠纷解决与ADR的衔接问题。

必须做到，ADR的有效性，可执行性，认识ADR在当前的重要意义；(有学者提议将调解协议书合同化或者一旦生效而对方不履行就可以直接交付法院强制执行，具有一定可操作性，而且在现实中，确有ADR机构采用)保证ADR在规则之治的框架内，即作到依法调解、依法仲裁、依法谈判等等；有些纠纷没有达到诉讼纠纷解决指标的就采用ADR方式，节省司法资源。ADR解决不了的，应该及时交给法院解决，节省当事人的机会成本。

如同在ADR机构中专设一个审查组织，对纠纷是否必要进入诉讼程序进行审查；或者在法院附设ADR机构，法院在审查后发现不符合诉讼标准的交付ADR解决。总之为了充分发挥多元化纠纷解决机制的作用，以满足社会发展的需求，我们必须作好协调工作，否则结构紊乱，不仅不达初衷，反而影响了司法的正常运行和规则之治的秩序。

注释 张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社，第332页。 罗尔斯在《正义论》中指出并反复提到法治的重要意义在于制约掌权者的权利，而不失对于社会成员的制约。

《政治学》，第9页，亚里士多德，“城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，可凭一判断[人间的]是非曲直，正义恰是树立秩序的基础。” 奥古斯丁：《忏悔》；奥古斯丁的话“没有正义充斥着强盗团伙的国家是什么？”柏拉图、亚里士多德到罗尔斯等都是沿着这条思路前进的。

《北大法律评论》第3卷第2辑，强世功《权利的组织网络与法律的治理化--马锡五审判方式与中国的法律新传统》第1-61页，”正是由于法律越出了它本来固有的领域，成为共产党对整个社会进行治理的工具，因此，在法律的逻辑发生转化的同时，法律的功能也发生了转化。” “法律的治理化构成了中国法律的新传统”。

张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社，第91页。 徐爱国、李桂林、郭义贵著：《西方法律思想史》，北京大学出版社，第331页。

Dworkin，Taking Rights Seriously， p.22。 德沃进着重分析了规则与原则的不同，为了论证自己的观点而举例说明.即1889年纽约上诉法院关于里格斯诉帕尔默的判例和1960年新泽西州高等法院关于亨森森诉步洛菲尔德汽车公司的判例.他说在以上两个判例中，起作用的不仅仅是规则，还有原则和政策，也就是说，法是由规则，原则和政策构成的.在这里，原则和政策实际上就是弥补规则”空缺结构” 的两个手段，在表现形式上赋予法官自由才量权，与后文中笔者所说的严格准则与自由裁量相结合之规则之治如出一辙。

[英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社.第83页。 [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第83页。

[英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第95页。 [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第111-112页。

[12] 《See Black’Law Dictionary》，1983，West PublishingCo ，p.1074。 [13] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第127页。

[14] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第134-135页。 [15] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第134-135页。

[16] 卢埃林，《棘丛》第二版，第9页。 [17] 李木盾编：<法律社会学>，“如果我们把社会变迁定义为设计个人之间关系模式的社会结构的部分或全部的显著变化的话，那么可以认为：持续的社会变迁是现代化社会，尤其是20实际的一个显著特征.”，中国政法大学出版社，第268页。

[18] Galanter，Marc”The Modernization of Law”，in Myron Meiner (ed)Modernization:The Dynamics of Growth，Basic Books，Inc.1996。 [19] 《北大法律评》(19

9

9)第2卷第1辑,苏力：<农村基层法院的纠纷解决人与规则之治>，第96页。 [20] 《北大法律评论》第3卷第2辑，强世功《权利的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国的法律新传统》第1-61页，”如果说西方的法律现代性问题是在解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题中走向了法治的道路，那么在中国法律的现代性则首先和以国家现代化为目标的治理问题联系在一起”。

[21] 《北大法律评论》(19

9

9)第2卷第1辑，苏力：<农村基层法院的纠纷解决人与规则之治> “但是 ,当代中国农村基层法院(实际上各级法院都在不同程度上)确实具有以解决纠纷为中心的特点”。 [22] 纠纷解决的分类还有很多中,如根据ADR处理结果的效力可分为有拘束力或终局性的ADR，无拘束力或非终局性的ADR；根据ADR的启动程序可分为合意ADR，半强制ADR，强制ADR;按照ADR所解决的纠纷的类型，可分为解决特定纠纷的ADR，解决一般民事（包括经济）纠纷的ADR等等。

[23] ADR为Alternative Dispute Resolution的简写形式,在学界中通用.意为替代性纠纷解决或者诉讼外纠纷解决,非诉讼纠纷解决皆可。 [24] 孙万胜著：《司法权的法理之维》,法律出版社，第37页。