论缔约过失责任._法学理论论文(1)

论文摘要缔约过失责任时指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。缔约过失责任解决了在合同一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失的一方当事人的利益这一难题。

它是一种新型的责任制度，只能产生于缔约过程中；是对以诚实信用原则为基础的先契约义务的违反；是造成他人信赖利益损失的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任。论文关键词：缔约过失责任 诚实信用 先契约义务 信赖利益缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，我国民事法律对此也做出了一定的规定。

一、缔约过失责任的概述缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。中国大陆的民法对可以引发缔约过失的情形做了概括性表达。

1999年颁发的《合同法》中缔约过失责任做出了明确的规定。根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的应当承担赔偿责任：

1、假借订立合同，恶意进行磋商而给对方造成损失。

2、故意隐瞒与订立合同有关重要事实或提供虚假情况，造成对方损失的。

3、泄露或不正当使用在订立合同的过程中知悉的商业秘密的。

4、因一方当事人的过错，致使合同被宣告无效或被撤消的。

5、在订立合同中的其他有违背诚实信用原则的行为，造成对方损失的。第43条规定：“当事人在订立合同过程知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。

泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。据此，缔约过失责任有如下几种类型：

1、恶意缔约。

2、欺诈缔约。

3、违背诚实信用原则的缔约。

4、擅自撤消要约。

5、未尽通知保密文书。

6、缔约之际未尽对固有利益的保护。

7、合同被确认无效、撤消。

8、合同不被追认。

9、无权代理情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。

例如最高人民法院关于审理商品房买卖合同的有关司法解释中就充分地体现了因商品房买卖过程中未尽诚实信用原则而致使合同不成立、无效、撤消产生的此责任，并且将确立的责任承担方式及信赖利益的计算方式予以了明确。在因此出卖人提供虚假的售房信息（包括广告楼书的效力、签约条件及能力资格等）致使合同被确认无效或撤消时，买受人提出的赔偿数额（即已付房款的双倍）作出了规定。

二、缔约过失责任的性质缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任。

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

1、两种责任产生的前提不同。缔约过失责任以先合同义务为成立的前提；违约责任以合同债务为成立的前提。

2、可否与当事人进行约定不同。先合同义务是法定义务，因此缔约过失责任不能由当事人约定；合同债务主要为约定义务，核心为给付义务，因而违约责任的当事人可以约定承担责任的方式和范围以及免责条件及事由。

3、责任形式不同。缔约过失责任的形式只有一种，即损害赔偿；违约责任的形式多种多样，如损害赔偿、支付违约金、实际履行等。

4、赔偿的范围不同。缔约过失责任以过错为要件，赔偿的范围是信赖利益的损失；违约责任赔偿的是履行利益的损失。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

1、责任的前提不同。缔约过失责任发生予为缔约而进行接触的当事人之间，双方并在以缔约合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系；侵权责任则不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，侵权人与受害人只有在侵权行为发生时才产生了侵权损害赔偿关系。

2、违反的义务的性质不同。缔约过失责任是因为违反了依据诚实信用原则产生的先契约义务；侵权行为违反的则是不得侵犯他人的义务和财产的一般义务。

3、构成要件不同。缔约过失责任的成立在主观上必须有过失；而某些侵权责任则不以过失为要件，如《民法通则》规定的特殊侵权责任。

但由于理论争议较大，缔约过失责任的实践产生了一些歧异，始终无法摆脱依附于侵权行为、违约责任的阴影。本文列举下面几个案例进行分析。

案例一：某城郊结合部有一小型杂货市场，系某地村委会于１９９７年以王某等２０个最初经营户预交的两年租金所建。两年来，杂货市场生意一般，杂货市场所处地段的房租也无较大变化。

１９９９年５月１２日，即租赁合同到期前一个月，村委会书面通知王某等经营户于１９９９年６月３０日到村委会办公室续签合同，通知无其他条款内容。此后，王某等为继续经营作了大量准备。

但当王某等去续签合同时，却被告知村委会将通过公开招、投标的方式来决定新一轮的租赁户。双方协商未果，王某等遂起诉至法院，要求判令村委会履行合同并赔偿损失。

那么，王某等的要求能得到满足吗?本案争论的焦点有两个，一是合同有否成立，二是村委会应否承担责任。从案例来看，应当认定合同未成立，因为从６月１２日原租赁合同到期至起诉时止，双方并没有重新签订正式书面合同，村委会５月１２日的通知实质是要约邀请，而非要约，因而王某等继续进货和房子装修等行为也非实际承诺。

合同既未成立，何来继续履行?但问题是，合同未成立，村委会就不用承担任何责任了吗?《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。此所谓缔约过失责任。

缔约过失责任与违约责任的基本区别在于，此种责任发生在缔约过程中，而不是发生在合同成立以后。依据诚实信用原则，当事人在订立合同的过程中，应当负有一定的注意而履行必要的义务，这些义务是一种合同前义务。

在缔约阶段，为缔结合同，当事人之间已经有了某种订约上的联系，一方实施的某种具法律意义的行为(如发出要约或要约邀请)，会使另一方对此行为产生合理信赖。所以缔约过失责任是对当事人一方违背诚实信用原则致使另一方信赖利益遭受损失的一种法律上的惩罚。

缔约过失责任的实践意义在于利于交易的促成，维护交易的安全。评析：从本案来看，虽然合同尚未成立，但双方显然已形成了一种法律上的联系。

基于双方原来的租赁关系，加上经营、房租等市场状况，已足以使王某等对村委会５月１２日的续签通知产生合理信赖，王某等进货和装修行为绝不是过于轻信使然。同时，村委会在订约过程中，故意隐瞒了招、投标这个重要事实或未及时告知，也未对装修等行为进行告诫和提醒，违背了依诚实信用原则所产生的附随义务，其过错是明显的。

因此，村委会应承担缔约过失责任。综上所述，本例中王某等要求村委会履行合同的请求依法不能成立，但可根据缔约过失责任要求村委会赔偿损失。

赔偿范围即信赖利益的损失，包括各种合理的直接支出和费用及可客观预见范围内的应得而未得的利益。案例二：原告王某是某乡小学的教师。

被告为北京天水公司，其原任公司经理刘某曾主动向王某提出以公司的名义向其捐赠5万元来建设新的住房，王某在刘某的一再坚持下，同意接受该赠与。双方就具体建设计划和工程进度作了详细的约定。

此后，王某向银行贷款1万元，作为前期投入，将自己原有的房屋拆除，进行了初步的建设整理。但在约定的支付捐款时间到期后，刘某由于公司资金短缺没有支付，并保证一个月后一定将全部资金支付到位。

但在一个月后，由于经营情况发生恶化，刘某被解除了公司经理的职务。被告以该捐赠协议是刘某个人以公司名义签订的，对之不予承认并拒绝支付捐款。

而王某家的房子早已拆除，一家人借住在朋友家里已经有三个多月。在银行所贷的一万元投入后，无力再自行投资将房子盖起。

王某向法院起诉要求被告北京天水公司承担赔偿责任。法院经审理，认为被告北京天水公司与王某之间的赠与合同合法有效。

刘某作为被告的法定代表人，其签订的合同对被告有约束力。被告因法定代表人的变更而不承认赠与合同的主张不能成立。

赠与合同是诺成性合同，其成立与生效，不以当事人履行合同交付赠与物为必要，但赠与人在交付赠与物之前可以自由撤销其赠与而不受法律约束。所以被告拒绝向王某交付赠与物，视为其对赠与合同的撤销。

但由于因其赠与合同订立行为造成了王某的损失，对此被告是有过错的，应当依法赔偿王某所受的损失。依据《民法通则》第106条、《合同法》第42条的规定，判决如下：王某请求天水公司履行赠与合同的要求不能支持；天水公司赔偿因其过错给王某造成的损失2万元。

评析：本案有两个问题需要解决：第一，本案原告和被告之间的争点是赠与合同是否成立生效；第二，如果赠与合同成立生效，则被告须承担的是缔约过失责任还是违约责任。对于第一个问题，法院认定原告和被告之间的赠与合同合法有效是正确的。

根据合同法第50条和公司法的基本原理，刘某作为被告的法定代表人，其代表行为有效，并应被视为被代表人即原告自己的行为。被告以刘某的行为为个人行为和公司无关的辩解不能成立。

而对于第二个问题，则是值得讨论的，虽然缔约过失责任和违约责任都能给受害人以救济，但二者的赔偿范围却远远不同：如果判决被告承担缔约过失责任，被告须赔偿原告的信赖利益损失，恢复合同未订立时的状态；如果被告承担的是违约责任，则须赔偿原告可得利益的损失，达到合同实际履行后的状态。笔者认为本案的处理结果应该是：首先，被告北京天水公司和原告王某之间订立的赠与合同成立并生效。

理由是：

1、根据《民法通则》第43条和《合同法》第50条，被告的法定代表人以公司的名义对外订立的合同应视为公司自己的行为，被告不得以该行为为代表人的个人行为而推卸自己的合同责任；

2、根据《合同法》第185条的规定，赠与合同为诺成合同、非要式合同，一经赠与人表达赠与意思，受赠人表示愿意接受该赠与，即双方达成合意、赠与合同就成立了，如果不存在《合同法》第52条、53条、54条，合同就生效了。其次，被告应承担违约责任。

笔者认为民法宗旨之一是培育诚信精神，任何人都应恪守合同，不得自食其言。基于合同法的基本原则-诚信原则，不应该将第186条第1款理解为赠与人在赠与物转移前有任意撤销赠与合同的权利，我想立法的本意也不是这样的，否则合同法就没有必要在第186条中将赠与规定为诺成合同。

另一方面，基于公平的观念，允许赠与人在特定的情形下撤销赠与，《合同法》第195条规定的就可以看作是可撤销赠与的一种情形，或者说是对行使撤销赠与权利的一种条件限制。在本案中，被告并没有提出该主张，事实上也不存在这种条件，更何况由于原告期待被告会履行合同，已经作出了接受履行的准备而致使自己处于不利的地位，只有使被告承担违约责任才能避免对出尔反尔行为的纵容，才能得到公平的处理结果。

三、缔约过失责任的构成要件及法律特征

（一）构成要件

1、缔约合同的义务；

2、缔约一方违反先合同义务给相对方造成了损失；

3、违反先合同义务由过错；

4、违反义务行为与损失之间有着因果关系。

（二）法律特征

1、缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。合同订立是缔约人要约与承诺的过程，“为了缔约合同，一方实施了某种法律意义的行为（如发生要约或要约邀请），并受到该要约的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合同信赖。

如果是向特定的人发出的要约或要约邀请，这至少必须在这些要约或要约邀请已到达受要约人或相对人以后才能产生缔约上的联系”。①“才能使当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系”。

②“只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立。在以前均为缔约阶段，但是，即使相对人作出了承诺并达到要约方，而按照国家有关法律、法规规定的需要经批准的在获得批准后方为成立的或按当事人约定的成立条件或形式具备对方可成立的合同，在合同成立以前仍处于缔约讫商阶段。

”需要指出的是，过错虽发生在缔约阶段，但合同却能够继续向前推进，若这种过错导致了合同无效或被撤消，就仍能产生缔约过失。③“因此缔约过失责任必须是产生于合同订立过程中的民事责任，这是与合同的违约责任产生有着质的区别。

”

2、缔约过失责任是对先合同义务的违反产生的民事责任。先合同义务又称为要约义务，指当事人为了缔结契约在相互接触磋商时，基于诚实信用原则产生的各种通知、照顾、保护、协商、保密的义务。

这些义务是缔约双方为签定合同而相互接触磋商开始逐渐产生的的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，是随着债的关系的发展而逐渐产生的，因而学说上又称为附随义务，它自要约生效开始产生。④“作为先合同义务包括了如下的特征：

（1）是法定的义务，不须当事人协商创立页不允许约定排除；

（2）具有不确定性，依具体情形要求当事人为或不为一定的行为，以维护对方利益；

（3）对此义务的违反必引发损害赔偿的请求权。”对于先合同义务的内容如何法律学界均有不同的概括。

有人认为其内容为当事人间的信用关系是信用遵守的义务；有人认为它包括协助、照顾、保护、告知、保密义务。但无论如何界定其内容，法学界大致观点包括告知义务，它又包括了使用方法的告知义务；重要的、与缔约相关联的资讯告知义务、协作及照顾义务、瑕疵告知义务等。

在合同订立中，应尽力考虑他人利益，尽力为他人提供便利，不得滥用经济上的优势地位，胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以免债权人蒙受意外损失。

⑤“不得欺诈他人，…如做虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵等，诱使他人与自己订约。”⑥“但是，对于保护义务是否为先合同义务，学界及司法实践中多有争议。

”笔者亦认为先合同义务不应包括保护义务。从保护义务的实质上讲是任何都负有不得侵害他人的人身或财产的义务，不仅限于缔约双方应付有的义务，在订立合同过程中因一方违反保护义务致他人身体、财产受损，亦应通过侵权法加以解决。

3、缔约过失责任是一种过错责任。何为缔约过错，是致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。

只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约的过失。⑦“不管行为人在实施违背义务的行为时心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。

”

4、缔约过失造成他人信赖利益的损失。民事责任的发生一般以损害事实的存在为要件，缔约过失责任必须没有损失，此种损失应为信赖利益的损失。

在大陆法中，信赖利益又称为消极利益或消极的契约利益，是指因信赖无效的法律行为有效所受的损害。其有别于契约履行后可获得的履行利益或积极利益。

5、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任。民事责任承担方式从形式作用上分类可分为制止性、弥补性、处罚性三种。

⑧“缔约过失责任的产生与合同缔约过程中一方过错致使对方信赖利益的损害，不能适用侵权责任及违约责任方式，而仅限于弥补性方式赔偿损失。只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。

”

四、总结理解缔约过失责任的概念探讨缔约过失责任的性质，以及澄清其最为突出的法律特征，有助于我们正确理解和适用缔约过失责任，既能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究，又能防止缔约过失责任的不适当扩大。参考文献①王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第708页。

②崔建远：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第95页。③梁慧星主编《民商法论丛》第2001年第2号（总第19卷），叶建丰《缔约过失制度研究》（硕士论文）第515页。

④崔建远：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第96页。⑤王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第709页。

⑥王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第709页。⑦王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第711页。

⑧梁慧星主编《民商法论丛》第2001年第2号（总第19卷），叶建丰《缔约过失制度研究》（硕士论文）第519页。