法律职业中的性别问题研究_法学理论论文(1)

内容提要：女性在法律职业中的缺席，传统解释归之为生物决定或女性的就业偏好，无视了法律职业的男性建构。历史上的“暴力论”将法律建构为张扬暴力的“场”，而今天的“理性论”则则将法律虚构为科学，两者均为女性与法律职业的分离籍以了理由。

而事实上，女性具有天然的去暴力性，适合于剔除司法程序中残存的暴力因素；而女性的思维即使是感性的，也与法律推理并不对立。因此，我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征虚构的同时，也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构，并在现实层面上彻底清除女性与法律职业分离的蕃蓠，女性与法律职业的亲近与亲和的时代才会真正来临。

论文关键词： 性别 法律职业 法律建构 性别思维 本文所讲的法律职业是从宽泛的角度去界定的，不仅包括从事司法实务的法律工作者，也包括从事法学理论研究的学者。当然，为了论证的需要，本文更多的是以律师和法官为例，这不仅因为律师和法官在法律职业中的典型代表性，更主要的是，在这两种职业中，女性的缺席更为严峻！

一、 女性与法律职业的分离及其传统解释 在法律职业队伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，虽具体比例有所差异，但“极低”总是不争的事实。英国在1919年就颁布了《反就业歧视法》，强调了妇女成为律师的权利，但是，直到1923年，才被允许出现了历史上第一位女律师（solicitor）。

虽然以后逐年有所增加，但提高得非常缓慢，到1997年，成为barrister的女性也只有2272人，占24%；到1998年，成为solicitor的女性也只有23700人，不到33%. 即使在律师职业十分发达的美国，女律师也只占很小的一部分。而且几乎总是局限于办公室的工作。

律师是一种相对自由的职业，其性别比例与性别结构尚且如此，在官方严格控制的法官职业和检察官职业队伍当中，女性所占的人数比例与职业位置就更可想而知。 在法律职业共同体中，性别结构表现为女性总体人数偏少，并且职称头衔越高，女性所占比例就越低，形成一个以男性为顶端、女性为底层的金字塔形的结构。

这种现象称之为“女性与法律职业分离”。“女性与法律职业的分离”与女性接受高等教育的人数和专业直接相关。

一般来说，女性接受高等教育的人数总是远远低于男性，并且，其选择的专业往往集中于语言、文学、艺术等领域，而政治、经济和法律等职业一向被视为男人的世界，女性很少涉入。而且女性在这一职业中地位不高、收入偏少等因素也反过来制约了女性在这一职业中的成就动机和奋斗精神，从而最终影响了两性在法律领域中的参与和在法律职业共同体中的地位。

对于女性与法律职业分离的现象，传统解释最有影响的是生物决定论。生物决定论认为法律职业中的性别结构是由于女性生理上的先天劣势所导致的。

生物决定论认为男女先天存在着截然不同的生物基因。一般来说，男性气质中包含积极、主动、进攻、坚强、权力、客观、理性、抽象等特征，而女性气质中则含有被动、消极、退缩、柔弱、情感、直觉、主观等特征。

这种对立的性别特征决定了男性和女性不同的角色分工和职业地位。比如男人被认为比女人更富于进取心、更容易做出客观判断，因而适合于从事各项社会公共活动并成为其中的开拓者、组织者和领导者；而女人被认为更富于同情心、更容易受情绪左右而无法理性地思考和判断，因而更适合于个人的情感活动，她们更加关注具体的家庭、孩子、自己的身体感受等属于私人世界的东西，从而成为男人世界的附属品。

因此，公共领域与私人领域关于性别的职业分工在此也就具有了生物学上的依据。 60年代美国著名神经生理学家R.Sperry和他的助手通过对“裂脑人”的研究，发现人的脑半球的不对称现象，亦称大脑单侧化现象。

其中左脑活动与语言能力、理性的、线性的逻辑思维能力相关联，右脑活动与情绪、直觉、音乐能力等相联系。这一发现使R.Sperry获得了诺贝尔生理学医学奖，其理论也被一些科学家用来解释两性认识能力与智力能力上的差异。

1968年心理学家Jerre Levy认为大脑单侧化程度越高，视空能力越强。由于女性在大脑两半球都具有语言能力，大脑单侧化程度低于男性，语言的双偶功能干扰了右脑的视空功能，因而，女性的视空能力低于男性。

但是，也有不同的解释。1972年心理学家Anthony Buffery和Jeffrey Gray就认为大脑单侧性程度越高，视空能力越差。

由于男性的语言和视空功能都是双偶性的，而女性则为单侧性，因此，女性的视空能力弱于男性。两者的解释尽管矛盾，但都认为女性的视空能力比男人差。

生物决定论认为，女性因视空能力差而导致其不具有较强的逻辑思维能力。因而女性思维总是表现为形象性、主观性、情感性、直觉性，总之，其思维的特征总体倾向于非理性。

而法律是理性的，严密的、抽象的、客观的、中立的。一个法律人必须摆脱主观情感的干扰，保持理性的头脑和客观的立场，一个法律人必须以抽象的概念为思维的起点，运用判断与逻辑推理的能力，作出独立的结论。

法律职业思维的上述特点与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维气质相互排斥，其结果是女性与法律职业不容。法律职业虽然与性别无关，但与性别的思维相联系，因此，女性与法律职业的分离不是法律的不公，而是造物主的疏忽。

生物决定论假以科学为旗帜，为性别与法律职业的分离找到了“科学”的依据，于是，在这种科学理论的掩盖下，女性挑战法律职业就是反科学、反理性，尊重科学就是承认女性与法律职业分离的合理性与现实性。于是，女性与法律职业的分离就不再是一个需要纠正的法律问题，而是一个无法更改的生物性的事实问题。

对于女性与法律职业分离的生物决定论，从一开始，其“科学性”就遭到人们的普遍质疑。“除了我们已知的男女两性之间生物性的生殖器不同外，我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着重大的差异。

内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。”神经生理家R.Sperry获得诺贝尔奖的发现，只是表明大脑结构与思维能力相关，但并没有发现男女大脑结构的不同。

华盛顿大学医学院的一项研究表明，男女两性在组织语言时使用的都是大脑的额叶前部的皮质层。至于大脑单侧化及男女视空能力的关系，本身也是一个不确定的、有争议的结论。

即使Jerre Levy和Anthony Buffery、Jeffrey Gray都认为女性视空能力低于男性，但他们的所谓“科学解释”也是相互矛盾的，这更说明了其结论的不可靠性。 事实上，所谓生物决定论本身就是建立在性别偏见的基础上，并以科学的面目而被人们所接受，这反过来进一步地强化了女性与法律职业的分离。

因此，与其说生物学为性别分工提供了依据，还不如说是文化中的性别偏见解释了这种生物性的基础。从其方法论讲，生物决定论只是解释性的，而不是证成性的，并且颠倒了因果关系，其思维过程本身就与其严谨的“男性思维”不符而坠入以主观、感知为特征的“女性思维”之中。

与生物决定论不同，性别偏爱论则将女性与法律职业分离的原因归咎为女性自身的选择，女性倾向于选择传统岗位，而不是非传统岗位。根据这种解释，女性与法律职业的分离，法律本身并不存在歧视，法律唯一的过错就是尊重了早就存在的妇女自身的就业偏好。

女性的兴趣是在独立于并且优先于工作社会的私人领域中形成的。与生物决定论不同，性别偏好论没有将女性的就业兴趣归结为生物原因，而认为是社会造成的。

“妇女在开始工作或者是寻找工作之前，就已形成了对传统的或非传统的工作的固定的看法；她们的工作偏好则是构成进入劳动力市场的起预定作用的输入元。” 性别偏爱论在解释性别就业偏爱的原因与女权主义的性别建构论不谋而合。

即：女性气质和女性就业偏爱与女人身体并不具有直接的生物联系，而是社会造就的。因此，所谓女人思维方面的特点以及就业偏爱方面的倾向，如果有，也是后天由男权文化的系统而历史规制的结果，其本身就是在男子专权的社会要求下，不断演绎，不断训练的产物。

但是，与女权主义的性别建构论不同的是，性别偏爱论将法律建构与社会建构分离，认为“法律在构建——或改变——导致性别隔离的原动力上几乎毫无作为。”性别偏爱论从“前工作市场”的假定出发，在法律职业之前已经安置了一个身份已被形成和固定的女性主体。

其结果是使人们深信法律职业中的性别结构是法律之外的社会原因造成的，法律职业本身的平等性与开放性并没有拒绝女性，因此，女性要进入法律职业或者是女性改变其偏好或者是改变社会对女性的塑造，而不是改变法律。最终，性别偏爱论与生物决定论的结果一样，都通过拒绝接受法律改革，以改变女性与法律职业分离，而使这一“分离”合法化了。

二、 法律职业是如何建构为男性的 女性思维是否具有感性、直觉与主观的思维特征，这里存而不论。这里需要讨论的是即便是女性具有感性、直觉与主观思维特征，为什么就一定与法律思维是对立的？或者说，法律思维为什么就一定是理性、抽象与严谨的男性思维？生物决定论和妇女偏爱论在女性与法律分离这一问题上都将原因归为妇女自身或者法律之外的原因，却没有注意到（或者是有意的视而不见）法律的主动远离。

事实上，正是所谓法律理论的男性建构为这一分离提供了合法性与正当性。 西方法学理论对法律本质的认识，派别林立，观点纷呈，其中“暴力论”与“理性论”在将法律建构成男性职业的过程中起了非常重要的作用。

暴力论认为法律是一种命令，是统治阶级的暴力工具；理性论则认为法律是理性思维的结果，具有理性的特征。无论是“暴力论”还是“理性论”均将女性排除于法律职业的领域之外。

将法律视为一种命令，这一观点始于奥斯丁。奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法，是一种命令。

”一个命令的表达是“如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者施加的不利后果。”“这一不利后果就可以被称作‘制裁’，或者叫作‘强制服从’（enforcement of obedience）。

也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。” 正因为这种强制性，奥斯丁眼里的法律与强盗的命令也就有了联系，“一个强盗进了一家银行。

他持枪对着银行职员咆哮道：”把所有钱都拿出来交给我，否则我就一枪毙了你。‘按照奥斯丁的法律命令说，强盗对银行职员所说的话，是不是一种法律？“ 如果是，那么法律也就带有了暴力的基因。

尽管哈特已经注意到了法律命令与强盗命令的不同，强调了法律命令的普遍性， 但这并没有改变法律的暴力属性。只不过，法律的暴力与强盗暴力的区别在于前者是一种普遍的命令，而后者是一个具体的命令而已。

就这两种暴力的共性而言，都是强权者针对弱者所施加的痛苦与威胁。 正因为法律的“暴力性”，而使诉讼程序演变为战场拼杀的疆域。

对抗制程序就鲜明地反映了这一特点。“对抗制的模式以其对‘热情辩护’和‘胜诉’的强调，鼓励了法庭上一种‘雄武的职业伦理’。

” 威吓和进攻成为律师操纵别人和主导战事的主要谋略，而法官的角色相当于体育活动的裁判者。诉讼的运作折射出竞技格斗的“雄性”的英武，“胜诉”、“败诉”的法律职业话语透露出战场的硝烟与残酷。

正如美国一位律师所言“诉讼就是一场格斗，律师就是一名角斗士，他的目标就是铲除对手。” 于是在大众文化中，法律职业者往往被塑造成坚韧不拔、勇猛顽强的形象。

“暴力和好战的男性形象——毁灭、摧毁、撕碎、杀戮、埋葬——被不断用于形容律师与其法律上的听众之间的关系。” 在我国，法律是“刀把子”的思维一直挥之不去，人民法院在过去是无产阶级“专政”的工具，在今天是社会主义市场经济保驾护航的“利剑”，法律的暴力得到了极大的张扬。

法院中的许多设施如警车、镣铐与警服都成了张扬暴力的道具，而法官职业的形象也以身高和外形作为就业的格式化要求，黑脸包公的威严与不屈成为法官形象的艺术写照。于是，无论在西方还是东方，法律领域都被建构成了合法施展暴力的“场”；于是，在“战争让女人走开”的伦理关怀下，法律领域谢绝了女性的进入，女性也在这种信息的反复贯输下主动远离了法律却还怀揣着感恩的心情。

法律的“暴力论”在今天法治化进程中不断受到质疑，因为“暴力论”在导致法律职业男性化的同时，也会助长政治统治的专横与武断，成为政治独裁者的帮凶。基于历史的教训，“暴力论”逐渐为有识之士所摒弃，法律领域中的暴力因素也不断得以剔除，对抗制的诉讼程序也开始接纳调解、仲裁、谈判与和解的非诉讼程序。

在我国，以张扬武力为职业的军人也在法律职业的专业化要求下逐渐淡出，法袍也代替了警服。随着法律“暴力论”的声音的逐渐衰微，“理性论”渐渐成为强势理论而受到学术界的肯定。

理性论提倡对他人的尊重与自我欲望的约束，这对于拟制专制与暴力具有积极的意义。但是，理性论在给法律注入道德性的同时，也将法律的理性虚构为严谨抽象的逻辑推理，认为只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的细节。

[12]并在假想的女性思维与法律思维相冲突的判断下，维持职业水准就被证明为排除女性进入法律职业的最好理由。[13] 理性论在认识论上认为法学理论符合科学的理论标准。

[14]强调法学理论的科学性，这对于拒斥强权意志的“律学”，推动法学理论的发展具有重要的意义。但是，由于“科学被假定为理性的、严密的、非个人的、非情感的和竞争性的，而女性被认为具有相反的特质，成为科学家就意味着成为男性化的，因此，科学领域中的女性在同一时刻面临着相互排斥的矛盾选择：成为一个真正的女人就是非科学的，成为一个真正的科学家就是成为非女性的，她们不得不在这两个世界框架和双重角色身份中作出调停。

” [15] 于是，科学的法律理论最终也将女性“科学”地挡在了法学研究的大门外面。 理性论在强调法律理论科学性的同时，强调法律推理是严谨的逻辑推理，其极端者更是虚构了审判三段论的神话。

三段论是一种必然性的推理，即结论是从前提中必然推出来的。其有效推理的公理依据在于：凡对一类事物有所肯定，则对该类事物中的每一事物也有所肯定；凡对一类事物有所否定，则对该类事物中的每一事物也有所否定。

[16]由于三段论推理的有效性与严密性，而被学者顶礼膜拜，奉为圭臬。在法的推理和议论中，许多学者坚持认为，法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维形式，迄今为止仍然是逻辑演绎。

因为现代法典主要是由一定的行为构成要件和一定的法律效果结合而构成的假设命题，这就促使法律的适用按照形式逻辑三段论的格式进行——法律的规则为大前提，法庭认定的事实为小前提，推理的结论便是判决。[17]审判判决的获得是通过严格的三段论的演绎推理而获得的，法律实证主义者更是认为，“法官的作用就是对于法律进行逻辑操作，法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。

”因为，只有这样才能防止司法擅断，保证法律适用的普遍性。[18] 三段论是一种典型的抽象思维，它依赖于思维者严格而系统的逻辑训练。

理性论对审判过程中运用三段论不适当的强化，其结果是将建立在经验与价值权衡的不确定性思维从严密的逻辑推理中予以了排除。而女性思维是情感性、经验性、直觉性的，无论这种女性思维是生物决定的，还是后天塑造的，女性思维作为一种事实存在与法律的理性运作思维格格不入，甚至冲突。

法治与男性思维天然合一，而女性思维只能导致人治。 理性论是建立在认识论与性别两分法对应的假设上，将男性气质与科学认识的理性相统一，而将女性气质与科学认识的理性相排斥。

认为男性思维具有严谨性、抽象性和规范性，而女性思维的特点是感性的、具体的和浪漫的。女性思维特征使其对于语言、舞蹈及时装设计之类的职业情有独钟，而对于抽象的理性分析缺乏热情。

[19]这种不对称的二元结构在西方哲学史上有悠久的历史。早在亚里斯多德那里，男人就被视为具有理性能力而成为完整的人，女人则被视为缺乏理性能力而成为有缺陷的人。

也就是说，理性及与之对等的男性气质是优等的，非理性及与之对等的女性气质是劣等的。在笛卡儿那里，对于“清晰明白的”知识的追求必须建立在理智与情感、心灵与物质的分离和对立基础上，必须在精神世界中抛却情感的、感官的、想象的、冲动的等被认为与女性相联系的特征，这样就导致与理性的意识形态相联系的“理性”（The Man of Reason）的极化发展（Lloyd，1992）。

[20]这种理论假以科学的名义伪装了其隐藏的性别歧视，将女性排除出法律领域之外。“这种歧视一方面反映了公私领域划分的观点，同时也反映出男性力图维护在社会上占统治地位的行业思想，” [21] 以及其优势地位中所具有的“个人的利益”。

而女性在男人塑造的法律“科学”的神话面前也逐渐毁灭了进入法律领域的信心，女性主动后却的结果又反过来支持了女性不适合从事法律职业的判断，并进一步强化了女性与法律职业的分离。于是，尽管理性论者一再声称法律的中立性和客观性，但却在其法律“科学”的旗帜下制造了性别权力的分配和性别等级的格局。

这种理性论与暴力论相比，因为其借用了“科学”的名义，因而更具有隐蔽性和欺骗性。如果说，暴力论是以暴力和权势将女性强行驱赶出法律领地，那么，理性论就是以阴谋与诡计巧妙地将女性从法律领域中诱骗出。

三、 撩开法律的面纱 法律是什么，法学家众说纷纭，各执一词，但由于“暴力论”有为统治阶级的权力与专制粉饰之嫌，导致阶级对抗，而为现代法治所唾弃。但理性论却在男权文化的精心构思下将法律伪装成与女性对立的科学世界。

因此，揭示女性与法律职业的关系就必须首先撩开笼罩在法律之上的这一面纱，还原法律一个本来的实在。 法学是科学的吗？认识这一问题必须首先从法律的本质谈起。

法律的本质可以从多种角度进行理解，因而，关于法律的认识具有多样性，也是可以理解的。但是，法律就其本身而言，只不过是一种人际交往的合作规则而已，它是在人类交往过程中形成、发展和变化的，它是一个社会的历史、民族、文化、经济等各种因素综合影响的产物。

法律“如同社会中的语言，是天下之公器，并不是某个或某几个天才的创造，而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。” [22]在一个民主社会里，法律规则的产生可以看作是公民“重叠共识”的结果。

[23]每一个公民都可以看作是法律的参加者和建设者。虽然，在历史上，法律的“重叠共识”排除了女性的参加，但这并不能否认法律是“重叠共识”的应然性。

法律是人际交往的规则，建立在法律规则之上的法律理论也就只不过是一种解释而已。[24]这种解释可以根据解释者自己的立场、观点加以诠释以求获得他人的认同并期望对立法与司法施加影响。

这种解释可谓各抒已见，众囗不一。我们不否认这种解释与论证充满了理论与思辩，但理论与思辩只不过是论证手段的水平高低而已，很难冠以“科学”的名义。

学者为论证法律理论是一门“科学”而归纳的法学理论所具有的抽象性、一般性、客观性、可检验性和开放性特征，其实也只不过是指法律理论的“应然”，而非“实然”。事实上很多学者也大都是从法学应该成为科学去论证法律理论的科学性的。

因此，如果一定要说法律理论是一种“科学”，那也只能是一种人文学科，因为，人们所业已接受的人文学科也只体现“应当是什么”而非“实际是什么”的价值指向；其运用的方法也重在“理解”而非“描述”。[25]因此，法学研究中除了充斥各种各样的见解外，也就不存在有什么可以求证的真理，普遍为人们接受与认可的法律理论也只不过各种学说的“重叠共识面”而已。

法学理论的“科学化”不仅掩盖并强化了法律与女性分离的事实，而且也造就了法律与普通百姓的距离。 法律是人类交往的规则，因此，诉讼纠纷的解决也就是规则言说的过程，司法的领域也就不是施展暴力的“场”而是说理对话的“场”。

问题是，司法审判中说理一定是严格运用三段论的逻辑推理吗？审判三段论必须预设法律是周全而无缺陷的“自足”的封闭系统，这本身就是法律的神话。审判三段论也无法解释法官造法的现象，而这在司法中却是极为普遍的事实，因为法官不得以法无规定而拒绝审理。

法律推理与数学推理之不同在于，前者以确定的案件事实为思维的起点，而后者则是从已知的公理或条件出发。在法律推理中，法官面对生动繁杂的案件事实，总是依据其法律背景而对案件事实进行剪裁，以发现能涵摄案件事实的法律。

法律的发现往往是一个比较的过程：以格式化的案件事实与类似的法规相比较，以决定案件事实是否能被这一法律所涵盖。法律的发现是一种生活事实与法律规范相对应的过程：一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范发生关系，必须符合规范。

这一“必须”就要求对案件事实进行格式化的筛选。另一方面，规范也必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物，这一过程就是对法律的解释。

因此，法律推理并不是僵化的三段论式的演绎，而是丰富的法律资源与生动的案件事实之间的一种对话与交流，正如德国学者考夫曼所说：“只有当规范经由对制定法的建构变成符合事实，而且案件也经由对制定法的建构变成符合规范时，也就是从规范建立一个构成要件以及从案件建立一个”事实“时，生活事实与规范两者才能进入一种对应中，规范与案件是不同的（前者是一个当为，后者是一个存在），它们必须在法律发现中被等同处置。” [26] 在考夫曼看来，“法之发现是对演绎—归纳进行类比发生的。

”[27] 类推就是“根据两个或两类对象的某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也相同的推理。”[28]事物之间的同一性是类比推理的依据，而其差异性又决定了其结论的或然性。

法官就是依赖于将本案的事实与先前的法律涵盖的事实作比较，以观察并认识两者的同一性与差异性。这个比较的过程往往交织着对案件事实的格式化处理和对拟引用法律的理解与解释，以决定两者是否具有对应的关系。

即使是这样，类推中隐含的仍然是对该规则的普遍性程度的选择，而这种选择是不可能由类比来决定，而只能由当时的社会政策或者是公认的伦理价值来决定。 显然，同一性与差异性取决于思维者的主观认识，案件事实的格式化处理和法律发现的过程往往受制于许多不确定的因素：法官的专业前景、法官对事实的认识、法官的道义与良心甚至法官的情绪与心理。

对此，美国大法官霍尔姆斯法官有一段精彩的论证：“法律的生命不在于逻辑，法律的生命在于经验。……总的来说，确定性是一种幻觉，宁静是人类的命运，逻辑形式背后隐藏的是一种判断，是对针锋相对的各种立法考虑因素的相对价值和重要性的判断，尽管这些常常是不清楚和无意识的判断，但它是真实的，是整个诉讼程序的根基和叶脉。

” [29] 审判三段论的真实情形是：审判结论一旦得出，“它常常能够以三段论的形式加以表述，然而在得出结论的过程中，大小前提往往是到最后才形成的。所以说，三段论并不是一种在法律推理中很有用的模版。

它的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确立定过程的结果的真理性。”[18] 因此，审判三段论在判决书中的大量运用与其说是在推出一个新的结论，还不如说是在论证法官业已存在的结论，让人们相信其判决是在严密的演绎推理中逻辑地得出，并在这一虚幻认识的基础上说服当事人及其他相关人接受其判决。

正如麦考密克所认为的，正当化过程运用的其实是“说服的技术”， 严格的演绎推理的运用并不具有普遍性和连续性。“法律工作者不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿、保持着原色原味。

” [30] 人类并不是在冷冰冰地计算着的、追求逻辑发展的目的中行动并作出反应。他们的行动往往起源于冲动而不是逻辑。

审判三段论的神话虚拟了一个不同于日常思维的封闭空间，它以严谨抽象推理的形式遮掩了法官不确定性的经验与情绪等大量的主观因素对判决的影响，并进而使其在主观上不确定性因素所导致的判决获得了正当性。也正因为判决结论并非是由严格的三段论逻辑地推出，因此，判决的结论至多具有正当性和可信性，而并非具有唯一性和不可动摇性。

审判三段论的神话割裂了法律推理与日常推理的联系，并在女性不具有抽象推理的生物性假设的基础上，以保证法律推理的严谨与缜密为借口，对女性永久性地关闭了法律职业的大门。

四、 女性与法律职业的亲和 法律的“正当化过程”是依照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程。 因此，法院的判决与其说是司法推论的结果，勿宁说是复数参加者合意的结果。

拒绝女性进入法律职业，无异于否认女性作为合意的主体，而将女性处置于法律适用的对象，并将男性的价值强加给女性。现代民主制度中，女性已经在宪法层面上被赋予了参与政治决策合意的权利，却在诉讼判决的合意过程中却遭到了排挤。

其排挤的理由之一“暴力论”在法治社会的今天，虽然从观念的层面上已变得臭名昭著，但在司法实践中仍然没有彻底根除这一理论的暴力基因。从法院的道具到对抗制的程序，一直弥漫着强制与暴力的信息。

然而女性具有天然的去暴力的特性。因为，“女人为做母亲而接受的训练和做母亲的经历决定她们寻求非武力的解决冲突的手段。

她相信维持儿童生命的工作和哺育儿童的工作给予妇女拒绝战争的独特动机以及维护和平、以非暴力形式抵抗压迫的独特实践。” [31] 因而，妇女更适合剔除司法程序中的残存的暴力因素，将解决纠纷的司法程序改造为对话的，而不是对抗的，是理解的，而非压制的诉讼程序。

“男性倾向于逆境氛围，女性则倾向于在合作氛围中茁壮成长。” [32]因此，“女性的声音在法律职业中的不断加强，可能将对抗制变为一种更为合作、少有争斗、讼争双方的交流体系，在这一体系中，问题是在相互之间具有共识的情况下解决的，结论不是外人命令的，更不是胜利者强加给失败者的。

” [33]因此，非正式纠纷解决程序的展开，契合了女性的特点或者说是得益于女性的加盟。 排挤女性进入法律领域的另一个理由为“理性论”。

虽然，三段论理论一直受到理论界的质疑，但关于法律是科学与理性的观点却一直根深蒂固。理性论以女性思维是感性的而非科学的与非理性的为借口，将女性与法律进行隔离。

本文的论证表明，女性思维即使是感性的，与法律职业也并不对立。博登海默的研究就发现，理性并不是绝对可靠的。

由于人和事物的关系往往是复杂的和模糊不清的，而且人们还会根据不同观点对它们进行评价，所以在多数情形中，人之理性根本不可能在解决人类社会生活所呈现出的疑难情形方面发现一个而且是唯一的一个终极正确的答案……[34] 这种理性思维的不足往往依赖于感性思维的弥补。 如果说男性思维只是理性，而非感性，那么，法律职业过分男性化，就会使法律推理堕入程式化、工具性、甚至沦为功利主义的泥淖，其追求的正义也至多是形式正义；与理性思维相对，感性思维以其经验的、具体的特点关注个体的命运。

女性以其孕育生命的体验因而更加尊重人的生命；女性以其受压迫的历史体验因而对抽象的平等与正义始终抱有警觉，也就因而女性更加注重个人的需要，而不是形式化的程序。正因为如此，有人认为母亲们实行的是关怀伦理，而不是公正伦理。

[35] 女性关怀伦理在法律推理中是通过实际推理法来展开的。女权主义实际推理法认为，法律问题的解决依赖于对具体问题的实际的考察和反应，而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静止选择的推理方式。

[36]正如女权主义学者尼古拉？拉瑟所批判的，传统法律推理方法强调法律的效率与公正，否定道德选择与关怀伦理在法律推理中的重要作用。 女性们所持有的关怀伦理正是男性抽象的公正伦理的补充，有助于防止规则的僵化所导致的实质上的不公平。

法律推理中大量运用实际推论法的例子在民事审判中举不胜举，民法中的诚实信用原则的应用及合同履行中的情势变更原则的贯彻均与实际推论方法有关。诚实信用原则的模糊性必须要求结合一个具体的事实进行认定，抽象的规则并不具有直接演绎的能力；合同履行中的合同基础是否落空也必须在具体的个案中才能考量出是否发生情势变更的情形。

在对将自己的财产处分给“第三者”的遗嘱是否有效的问题上，法律推理也涉及到利益衡量的问题。在这一点上，男人的判断始终无法代替女性角色的情感体验。

[37]“对一个男人是合理的事情，对于妇女可能完全不同。” [38]妇女独特的道德语言强调对他人、责任、爱护和义务的关切，以与抽象的男性道德相区分。

女性思维以其特有的敏锐性与经验性在法律推理的时空中自由驰骋，弥补理性思维和不足，发挥着男性思维不可替代的作用。 当然，实际推理并不而且不能排斥规则，相反它离不开规则，规则代表着过去智慧的积累，它们要和新的联系的事实相融合。

规则提供要通过法律所要达到的合理的目的和结果的路标；规则防止专断的倾向并使制度保持连续性和稳定性，以防止偏见和热情的扰乱；规则是必要的，因为我们不总是好的法官。然而，规则总为新的事实和联系产生的新观点和见解留有余地，女权主义法学只是认为，案件的特殊环境可以支配规则的运用，规则的解释和运用不仅不是而且不应该是预先确定的。

女权主义法学并不反对严格的演绎推理法，对于女权主义来说，实际推理和询问妇女问题使她们比其他非女权主义者寻找更多的与案件的解决有关的或本质的事实，例如，那些有关特殊法律规则和法律判决反映了谁的利益，以及谁的利益需要更密切的关注等方面的事实，在女权主义者看来是与妇女权利极其相关的事实。同样，女权主义实际推理也不是男性理性的另一极端，相反，女权主义赋予理性以新的含义。

女权主义理性承认人类经验的多样性，承认把相互冲突和竞争的要求考虑在内这种方式的价值性，它力图揭示由道德和政治选择决定的偏见性以及这种偏见性在政权实践中的意义运用和作用。女权主义力图综合感情和智力因素，力图给予人类经验更多的价值。

因此，实际推理方法对于通过揭示各种暗含的偏见给妇女带来的不利，具有男性思维不可替代的意义。[39] 因此，女性思维与法律思维并不冲突，甚至契合，以女性思维非理性因而不适应法律职业，如果不是无知，就是有意，其潜意识的是男权主义的私隐在作崇，试图以此维护男性在法律职业中的垄断地位，将女性置于法律的屈从处境。

女性也是法律的建筑师！我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征的虚构的同时，也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构，女性也许会法律职业所接受。并在这一基础上彻底清除女性与法律分离的障碍，法律走近女性的时代才能真正来临。

而女性与法律的融合，在动摇男性对法律资源垄断的同时，也在性别平等的法律建构中融入了女性的因素。因此，随着女性在公共领域中法律力量的加强，私人领域中平等也就更多能反映女性的诉求。

但是，需要警惕的是，单纯的靠增加女性加入法律职业的人数并不能促使女性与法律真正融合。因为，“法律职业——是男性统治的，而这不仅是由于其中的人，也是由其结构所造成的。

”[25] 在传统法律结构没有发生变化前，女性的加入并不能改变法律，相反的结果是法律最终改变了女性。 因此，如果不对男权文化塑造的法律结构进行“去男性化”的改革，即使有再多的女法官、女律师乃至女政治家的出现，“在男性世界里做事就要抹去女性痕迹”[40]的压力同样可以迫使女性在法律职业中以男性标准来改变自己，而这显然无助于实现女性与法律的真正融合。

虽然妇女已经从事法律职业也有不短的历史，但似乎并没有对这一男性化的法律产生冲击，这一事实就恰如其分地说明了这一点。因此，法律职业的“去性别化”也许更为根本，也更为艰巨。

而这，虽然表现为法律问题，但显然已经不仅仅是一个法律的问题，还是一个文化的问题。 注释： 资料来源于Hilaire Barnett BA，LLM，1988，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，p49. 参见吴小英：《。

科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第45-46页。 参见吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第48页。

[美]凯特-米利特：《性政治》，宋文伟译，江苏人民出版社2000年版，第37页。 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别政治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。

维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别政治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。 参见徐爱国：《破解法学之迷——西方法律思想和法学流派》，学苑出版社2001年版，第118页。

[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第27页。 [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第479页。

1988年8月5日《纽约时报》，转引自[美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第483页。 [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第485页。

[12] 参见[美]E？博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页。 [13] 参见Hilaire Barnett BA，LLM，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，1988，p49. [14] 参见胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2009年版，第34—39页。

[15] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第57页。 [16] 参见吴家麟主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。

[17] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第335页。 [18] 参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第184页。

[19] 参见徐延辉：《女性经济学家严重短缺：现状、原因及后果》，《国外社会科学》2009年第3期。 [20] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第110页。

[21] 吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1127页。 [22] 苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期。

[23] 参见[美]约翰-罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第141页。 [24] 德国学者H？科殷认为法学是一种解释学，他说：“为了能够建立规则和案件的这种联系，人们对规则的内容必须有准确的把握；人们必须理解规则，为了能够正确地应用它，也就是说，使它在各种个案里发挥适用效力——它是为了发挥这种效力才制订的——，必须知道它的含义。

因此，在法学的思维里，赋予法律规则的解释以一种很重要的（哪怕最终仅仅是一种预备性的）作用，就此而言，法学属于解释的科学。” 参见[德] H-科殷著《法哲学》，华厦出版社2009年版，第197页。

[25] 参见胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2009年版，第57页。 [26] [德]阿图尔-考夫曼：《类推与事物的本质》，（台湾）学林文化有限公司1999年版，第212－213页。

[27] [德]阿图尔-考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2009年版，第182页。 [28] 吴家麟主编，阳作州、石子坚副主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。

> [29] 转引自万斯庭：《美国法官的工作》，宋冰编《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第331页。 [30] 季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》（代译序），麦克密克等著《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994版，第2－3页。

[31] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第204页。 [32] [美]保罗-布莱斯特、桑福-列文森、杰克-巴尔金、阿基尔-阿玛编著《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版-下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2009年版，第1013页。

[33] 参见[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第487－488页。 [34] 参见[美]E-博登海墨：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页；参见［德］罗伯特-阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2009年版，第361页。

[35] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第205页。 [36]参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1107页。

[37] 我国去年发生这样一个案例：一个男子与妻子感情不合分居四年之久，互不来往。四年来一直与一位女性生活在一起并有一小孩，双方感情很好。

该男子临死之前，留下遗嘱，将其全部财产处分给了这位女性。后来，该女子与其妻子为遗产发生诉讼，围绕法律与道德的关系引起了人们不小的争议。

[38] [美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第671页。 [39]参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1108-1110页。

[40] 参见[澳]马格丽特-又桑顿：《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王丽译，法律出版社2001年版，第317页。