刑事审判视野下的人权保障_法学理论论文(1)

2009年人权写入宪法，开创了我国人权保障的新时代，昭示着人权保障不再局限于观念层面，而是上升到宪法、法律保障的制度层面。人权观念在我国民众意识中得到逐步提升，人权保障成为广泛关注的话题，尤其是司法对人权的保障。

刑事审判是法院运用刑罚权对公民人身自由、财产权进行限制或剥夺，对公民的人权形成巨大威胁，其人权保障的意义深远重大，同时公正审判对人权保障亦提出更高要求，因而保障人权在刑事审判中愈显突出和重要。笔者拟以现行立法为框架，以司法实践为基础，试探寻刑事审判视野下人权保障的途径。

一、人权保障在我国刑事审判中的特有内涵 人权是人依其自然和社会的本性所应当享有的权利。在我国刑事审判中，被害人为犯罪行为所侵犯，人权主要由公诉机关运用国家公权力保障，被告人面对公诉机关以国家强制力为后盾的强大追诉，明显处于弱势。

为促使控辩双方平等参诉，实现公正审判，通常刑事审判中的人权保障仅指被告人的人权保障，包括实体意义上的人权保障和程序意义上的人权保障。实体意义上的人权保障指被告人有获得公正定罪量刑的权利，程序意义上的人权保障指在诉讼程序中被告人享有的诉讼权利和公民权利。

笔者仅从我国刑事第一审程序的角度，探讨刑事审判中被告人人权保障的立法规定，其特有内涵主要表现为以下方面：

（一）迅速及时获得审判。被告人在受到刑事追诉后，应当及时交付法庭审判，不得长期处于羁押或不特定状态，防止被告人人身自由或财产权利受到侵犯。

（二）获得公正、公开审判。被告人在受到刑事追诉后，应当交付公正不偏不倚的法庭审判，审判应当公开进行。

（三）积极参与诉讼。被告人在刑事审判中能够积极参加诉讼，并且对诉讼进程有影响力。

（四）拥有平等的诉讼地位。被告人在刑事审判中拥有与公诉机关平等的诉讼地位，诉讼意见受到平等关注和对待。

（五）获得适当量刑。被告人在有罪判决中，获得的量刑应当符合罪责刑相适应原则，同样罪名同样情节的量刑应当大体相同，不得因人而异。

（六）宪法规定的公民权利。宪法是制定刑事诉讼法的依据，具有至高无上的地位。由于定罪权属于法院，在未作出有罪判决前，被告人仍是普通公民，宪法赋予的公民权利在刑事审判中应当受到保障。

二、刑事审判中实现被告人人权保障的有效途径 虽然立法层面对被告人人权保障作出应然的期许，但检视司法层面实然的状态，仍有不尽人意之处，媒体报道出的一起起冤假错案，无一不透露出被告人人权遭受强烈践踏的事实。在法治社会、司法公正、人性化语境下的司法实践，注重被告人人权保障是一种必然选择，重打击轻保护的时代已经逐渐走远，人们已经开始接受被告人虽然涉嫌犯罪，但其作为人的权利和诉讼当事人享有的诉权，理应受到法律保护的观念，司法作为人权保障的最后屏障显得尤为重要。

笔者以现行立法为出发点，以司法实践为落脚点，针对刑事审判中被告人人权保障的特有内涵，提出以下保障被告人人权的有效途径。

（一）贯彻罪刑法定和无罪推定原则 准确定罪是保障被告人人权的根本。刑法不仅是公民行为规范的指引，而且是被告人的人权宪章。

无罪被判有罪，被告人人权将遭受极大侵犯，有罪被判无罪，被害人人权将遭受极大侵犯。为了正确行使定罪权，世界各国通过多年的刑事审判经验总结出罪刑法定和无罪推定原则。

贝卡里亚曾在《论犯罪与刑罚》中写到“只有法律才能为犯罪规定刑罚”，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。

在这部经典的刑事著作中，贝卡里亚率先提出了罪刑法定与无罪推定原则，这两项原则的实施体现了刑事法律对被告人人权保障的有效性，使刑事法律更具正当性，罪刑法定与无罪推定原则由此成为刑事法律的两大基石。 罪刑法定原则在我国刑事诉讼法中表现为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；无罪推定原则表现为未经法院判决不得确定任何人有罪。

对于我国刑法没有规定为犯罪的行为，不管行为的社会危害性多大，法院不能作出有罪判决，更不能判处刑罚，坚持没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。同时，在有罪判决作出前，被告人是诉讼当事人，不能当作罪犯专政，法院应通过审查公诉机关提供的有罪证据是否确实充分，判断被告人是否构成犯罪，对被告人无罪的辩解给予充分关注。

（二）规范法官自由裁量权 适当量刑是保障被告人人权的关键。法官在裁量刑罚时应做到罚当其罪，罚当其责，准确裁判被告人应当受到的刑罚。

如果法官量刑失衡，被告人承担的刑事责任与其所犯罪行不相适应，就是对被告人人权的严重侵犯。我国刑法规定的量刑幅度大，法官可以根据犯罪事实、性质和犯罪情节、社会危害性对案件作出个性化裁判。

在个案判决中，不规范法官的自由裁量权，量刑就可能失轻失重、均衡不一，被告人难以得到公正的判决，法律面前人人平等的宪法原则难以贯彻。笔者认为，鉴于我国不是遵循先例的国家，判例不具有法律约束力，规范法官自由裁量权可以从两方面进行：

1、制定常见案件的量刑指导意见 常见案件的犯罪情节表现较多，案情虽各不相同，但容易在同类案件中找到平衡点；同类型的案件处理多，审判经验积累丰富，量刑幅度的把握有一定参照。因此，各地法院可以常见案件为适用对象，以地域为适用界限，制定出符合当地经济、政治发展、治安形势要求的量刑指导意见，平衡地区内的量刑幅度，防止量刑畸轻畸重。

量刑指导意见主要是确定各类犯罪的量刑基准点，以及从轻、减轻、从重情节的幅度，缓刑的适用，酌定情节的范围和适用等内容。在对个案量刑时，首先不考虑任何量刑情节确定量刑基准点，然后根据个案的量刑情节对照重处、轻处的幅度，在量刑基准点上具其加减，形成对案件的裁判意见。

当然，案件千差万别，量刑指导意见不可能预见出所有会发生的案情，确定量刑基准点后，应当在轻处、重处的情节和幅度上给予法官自由裁量权，使得同类案件量刑在大体平衡的前提下，作出个性化裁判，符合罪责刑相适应原则。

2、编制案例汇编 尽管案例在我国不具有约束力，但在司法实践中，有着举足轻重的地位。同类案件的量刑幅度是否相同通常在案例中比较，被告人对自己所承担的刑事责任是否认可，也是通过案例比较，法官为了保持同类案件量刑幅度的平衡，往往借鉴以前的判例。

因而，各地法院可以将自己所判案件集中起来编制成案例汇编，在量刑时参考以前的判例，把握量刑幅度，规范法官的自由裁量权。

（三）建立人权保障救济制度 救济制度是被告人人权保障的基础。“无救济则无权利”，即在个人权利和自由遭受侵害时，必须给予个人获得法律救济的机会。

否则，被侵害者将处于告状无门的境地，或者被迫诉诸私利救济，法律确立的权利将流于形式。正如法律的生命贵在实施，权利的生命在于实现，建立权利救济制度能够使被侵犯的权利获得“为权利而斗争”的机会和可能，确保公民权利得以实现。

1、建立强制措施审查制度 刑事诉讼中的强制措施涉及被告人人身或财产，在侦查、审查起诉阶段，对被告人人身或财产采取强制措施，都是由办案机关决定。这种行政式决定，缺乏中立第三人的监督和评判。

笔者认为，办案机关强烈追诉愿望，使其很难作出公正决定。为有效保障被告人人权，应当建立强制措施的司法审查制度，对被告人拘留、逮捕或查封、扣押财产，赋予被告人救济的权利和途径。

强制措施接受司法审查是国际通行做法，符合正当程序原则要求。

2、建立程序性事项救济制度 程序性事项是刑事诉讼法对有关诉讼程序作出的规定，主要是对被告人诉讼权利的规定，包括申请回避、重新鉴定、重新调取新的证据、上诉等。虽然刑事诉讼法规定不保障诉讼权利行使，二审将以违反法定程序发回重审。

实践中，法院一般不会置被告人的诉讼权利于不顾，但刑事诉讼法对启动申请重新鉴定、调取新证据等诉讼权利的理由，没有明确规定，法官对此把握不一，对诉讼权利保护不力。笔者认为，立法机关应当制定诉讼权利的行使程序，建立有效的救济制度，保障被告人诉讼权利有效、正当行使。

3、建立其他人权的救济制度 其他人权是指宪法赋予的公民权利，亦即被告人作为人应当享有的权利，如被告人的知情权、就医权、被探视权等。司法实践中，法院重视对被告人诉讼权利的保障，忽视对其他人权的保障。

在法律人性化光芒的照射下，被告人作为人的应有权利和尊严理应得到法律保护，被告人生病应当得到很好的医治，亲人之间特殊情况可以探视，被告人不是法律专家，不具有足以对抗公诉机关的法律知识，对诉讼权利如何行使和有关罪名的法律规定、司法解释，被告人应当享有知情权。因此，建立被告人其他人权的救济制度，具有深层次的意义。

笔者认为，法院可以通过三个途径为被告人提供知情权、就医权、被探视权的保障，一是法院在受理刑事案件后开庭前，应当将诉讼权利和罪名的相关法律规定、司法解释告知被告人，并有针对性指导被告人行使诉讼权利，让被告人知道怎样行使诉讼权利，能够预测自己将要获得的判决；二是鉴于我国财力状况，被告人在看守所中生病得不到很好的医治，法院可以通知家属到医院缴费，由看守所负责带被告人到医院治疗，使被告人生病后不会因被羁押得不到有效医治，身体受到摧残；三是允许被告人家属到看守所探视，特别是出现生病或意外事故，基于人道主义，在不违反监规、不串供情况下，允许亲属之间探视。

（四）强化刑事审判监督 强化监督是被告人人权保障的后盾。缺乏监督的权力容易导致权力的滥用，审判权作为国家公权力，在运行中应当接受内部和外部的监督，刑事审判每个流程均涉及被告人人权保障，加强对刑事审判监督，有利于被告人人权得到充分的保障。

1、建立审判管理机制 审判管理包括审判流程管理和审判结果管理，通过审判流程管理，对诉讼程序进行监督，防止被告人超期羁押，案件超审限办理；通过审判结果管理，对实体裁判进行监督，防止对被告人错误的定罪量刑。实践中，法院可以围绕审判管理的具体内容，构建审判管理体系，使审判全过程接受法院内部的监督。

通常做法是由立案庭、审判监督庭对审判流程进行管理，合议庭、审判业务庭、院长、审判委员会对案件的裁判结果进行管理。案件进入审判环节后，立案庭应专门针对被告人的羁押情况，案件审理期限进行流程跟踪管理，期限届满时应当向审判业务庭发出改正通知，有延长期限的应当说明情况，重新确定审理期限，再次进入流程管理；审判监督庭通过对案件全面评查，监督被告人诉讼权利的行使是否得到保障，是否被超期羁押，案件是否违反审理期限的规定。

同时，鉴于我国目前法官素质实际状况，加强对审判结果管理十分必要，审判业务庭、院长、审判委员会对审判结果管理虽然具有行政化色彩，但层层把关可以减少案件出错机会，减少人情案、关系案、金钱案发生。

2、健全审判监督体系 建立审判管理机制进行动态监督，健全审判监督体系进行静态监督，为被告人人权保障建立有力的监督机制。审判监督体系是指审判管理以外的监督，主要由内外两大体系组成，一是法院内部纪检、监察的监督，通过错案、群众反映强烈案件、被告人申诉案件，以及审判人员工作作风，对被告人的人权保障进行监督；二是检察院的法律监督，通过公诉案件参与审判程序，对法院保障被告人人权情况进行监督。

三、衡平打击犯罪与保障人权的现实冲突 打击犯罪是国家通过惩罚犯罪分子维护社会秩序，保护公共利益，具有强烈的追诉愿望；保障人权是为了保护被告人理性的权利要求，维护个体利益，被告人具有逃避刑事追究的强烈愿望，打击犯罪与保障人权的价值取向不完全吻合，使得二者之冲突客观存在。 打击犯罪与保障人权的平衡是刑事审判不断追求的目标。

打击犯罪是为了维护整个社会的安宁和秩序，恢复被犯罪行为破坏的社会关系，保护被害人的合法利益，实现社会的公平正义，是国家保障人身财产安全的重要手段。如果国家不运用公共权力对犯罪行为进行打击，被害人就会动用私力救济，报复犯罪分子，使社会秩序将陷入非理性或混乱无序的状态，人们最基本的安全需求缺乏保障。

因而，只要危害社会的犯罪行为存在，打击犯罪必不可少，特别是在刑事犯罪上升时期，打击犯罪既能维护社会秩序，更能威慑、预防犯罪发生，其重要性和必要性不言而喻。在依法治国的背景下，保障人权和法律人性化得到应有的重视，法治社会强调打击犯罪与人权保障并重，不能因管理社会的需要，而放弃对人权的保护。

笔者认为，打击犯罪与人权保障的平衡主要表现在以下方面：

1、观念的平衡 法院承担着惩罚犯罪、维护社会秩序的任务，在刑事审判中应当打击犯罪，特别是对严重危害社会治安和严重危及人身安全的犯罪行为，在证据确实充分，法律依据明确的情况下，更应从重从快地判处刑罚，但在审判过程中应当保障被告人人权。当打击犯罪与人权保障发生冲突时，应该以人权保障为底线，不能因打击犯罪而侵犯被告人人权，或以牺牲人权为代价实现打击犯罪的目标。

同时，强调保障人权不能毫无原则，对基本事实清楚，基本证据充分，依法构成刑事犯罪的，应毫不犹豫地打击，不得将保障人权当作放纵犯罪的借口。 2 、立法的平衡 打击犯罪与保障人权在立法中的平衡，体现为国家权力与公民权利的配置问题，配置的最佳状态是使打击犯罪既能控制犯罪，维护社会秩序，也能充分保障人权。

这就要求立法者在资源配置时充分考虑国家权力与公民权利的现状，既要适度打击犯罪，又要对人权保障适度倾斜，更多地设置权利，促使权利与权力的真正对抗，实现控权是手段，平衡是目的。首先，立法者在制定刑法时应将犯罪和刑罚作出明确规定，让普通公民明白哪些行为构成犯罪并受到何种处罚，防止罪与非罪的界限模糊；其次，在刑事诉讼法中，应设置权利制约权力的诉讼制度，防止审判权滥用；第三，增加被告人人权保障的法律规定，为被告人设置更多的诉讼权利，增强被告人与公诉机关抗衡的能力，真正实现国家与个人进行平等的理性对抗，使国家追究个人的任何行为和决定都具有正当和合理的基础。

3、司法的平衡 打击犯罪是国家行使权力的表现，保障人权是个人行使权利的表现。根据权力与权利的行使规则，权力只能以法律的明文规定为限，不允许对权力进行扩张解释和推定，只能依法定范围行使权力，不能超越立法目的和法治基本精神，否则构成越权；而权利并不以法律明文规定为限，法不禁止即为自由，在法律原则前提下，可以从权利义务、职权职责中推定被告人应该享有的权利。

因此，完善的司法应是对立法之规定全面落实的过程，法院打击犯罪应受到事前规定并宣布的规则约束。只要法院正确行使审判权，准确适用刑事法律，严格执行诉讼程序，就能够将打击犯罪与保障人权很好地结合起来，平衡二者之间的冲突。

注释 《法制日报·网络版》，2009年3月12日。 埃德加.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社2009年版，第246页。

魏琼、文萧著：《刑诉人权保障国际标准的历史渊源》，发表于《现代法学》1999年第5期，第77页。 樊崇义著：《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》，发表于《中国法学》1998年第2期，第83页。

张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2009年版，第16页。