关于我国反垄断立法的思考_法学理论论文(1)

竞争是市场经济的一个最基本的特征，而市场经济的正常有效运作，又必须有一个良好的竞争秩序和竞争法制环境为前提。自我国政府全面推行社会主义市场经济体制以来，竞争法制建设问题就一直为各界所关注，随着我国立法机关不断加快建设较为完善的社会主义市场经济法律体系的步伐，制定我国市场竞争规则的核心法律——反垄断法，也正式地列入本届人大的立法日程，因此，科学发展观就是反垄断法在立法过程中必须贯彻的原则精神。

本文试图从经济学及法理学的角度对其进行推理和分析。

一、反垄断法本质上是和科学发展观契合的反垄断法出现时期是19 世纪末20世纪初，那时正值发达资本主义国家进入垄断时期，由于发展不平衡市场竞争变得异常激烈和残酷，种种垄断行为使得中小企业和市场新进入者的发展权受到了极大的抑制，消费者权益被藐视，社会公益被虚化，因此反垄断法从一开始就必须具备经济和社会两个层面发展的双重任务，促进经济发展和维护社会公共利益。一百多年过去了，这两大社会基本诉求对法律的呼唤并没有减弱，相反，伴随着各国经济交往的增加和竞争程度的提高，经济效益和人本意识更成为人们所共同关心的一个话题，因此以人为本和统筹发展的理念在各国赢得了共识。

但需要指出的是这种精神契合并不意味着科学发展观下对反垄断法的实际研究任务的减弱，考虑到新时代的瞬息万变和市场规制需要的不断演变，如何结合当前城乡区域等趋向一体化，与矛盾重重的复杂形势，确保我国最终出台这部21世纪的《反垄断法》仍然是一个需要认真分析的课题。

二、我国反垄断法与其它相关法律的关系尽管从广义上讲人们通常认为反不正当竞争法和反垄断法同属于竞争法的范畴，但是如果对已经建立的相关法律展开深入的考察和分析我们就会发现反垄断法同反不正当竞争法等相关法律无论在立法目的上，还是在基本原则的确立上相应执法机关的设计以及实施手段运用等方面都存在明显的差异。我国现行《反不正当竞争法》中包含部分理应由“反垄断法”来规制的内容，如何从立法的角度处理好现行《反不正当竞争法》与未来《反垄断法》的关系，笔者认为保留原有的反不正当法而将其原有的属于反垄断规制的内容归入到正在起草制定的反垄断法中较为合适。

因为：第一，反不正当竞争法这一立法形式已得到法律界和法学界的普遍认同，并随着我国普法工作的不断开展，已被越来越多的人士所认识。第二，这样做将会进一步地强化我国对知识产权的保护力度，同时也会进一步地完善我国现有的保护知识产权的法律制度规范、我国市场竞争规则和相应的法律体系。

第三，有利于构筑我国反垄断法的经济宪法地位，以及在社会主义市场经济条件下建筑起我国经济法及其理论研究的新体系。第四，将有利于我国与其它国家以及各个国际组织开展反不正当竞争和反垄断法制的学术交流和对话，同时也有利于我国在该两个领域从事理论研究和教学的专家、学者向国际上介绍我国的反垄断法和反不正当竞争法制建设和运作状况，并且能够在各国经济不断走向区域化和国际化的新的国际经济发展形势下更多地参与该两个领域的论证和制定工作，以更好的维护我国的经济利益。

三、从科学发展观的角度观看三大传统经济垄断行为各国现有反垄断法的调整范围一般都包括经济力量过度集中、垄断协议和滥用市场支配地位三大块，2009年的我国《反垄断法》征求意见稿第3条写道：“本法所称的垄断是指下列排除和限制竞争，损害其他经营者或消费者权益，危害社会公共利益的行为：

（一）经营者之间的协议决定或者其它协议一直的行为；

（二）经营者滥用市场支配地位的行为；

（三）企业兼并造成过度集中（或者企业过度集中）的行为，”具体来讲，当代反垄断法所需求调整的范围应当主要包括以下几个方面的内容：

（一）垄断协议（又称为限制竞争协议）这种垄断最为常见，危害也极其明显，因为不同经营者之间的竞争乃是市场机制和价值规律产生作用的根本原因，竞争实现了各种经济资源的自由流动和优化配置，并促使经营者不断的提高生产效率，提供更为优质价廉的产品，而垄断协议会削弱甚至会消除竞争，使得经营者满足现有的经济技术条件，而不思更新。一些经营者结成同盟，会产生对其他经营者的竞争的排斥，也增加了潜在的经营者进入市场的难度。

而价格的固定和市场的划分，使得来自消费者的市场压力减轻，从而导致消费者权益的弱化。总之，垄断协议不利于市场的扩大与发展，不利于保护消费者，经营者的合法权益和社会公共利益。

对于我国这样一个经济转型尚未完全结束的国家，用“科学发展”的实质性标准来对种种情形的联合经营行为做出评判，显然具有更现实的意义，尤其在入世背景下出于对“统筹国内发展和对外开放”的考虑，应坚持促进经济社会基本发展的实质性原则，而不是单纯的形式标准。以我国国民经济全面协调可持续发展为实质标准，禁止一切干扰竞争阻碍发展的联合协议，而对某些有益于社会整体利益的协议予以豁免，应该是我国反垄断法调整的重要内容。

（二）滥用市场支配地位的行为市场优势地位企业滥用市场支配地位的行为一般包括损害行为，价格歧视等。其目的在于损害，消除已经存在的竞争者或者通过提高强化市场壁垒，阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场。

这显然限制了生产和销售的扩大，不利于生产效率的提高和新技术的产生和推广，严重妨碍了社会的发展。同时市场支配力的滥用还表现为优势地位的企业不正当的确定维持变更价格的行为，同时商品质量和服务也更加缺乏保证。

这种对广大消费者权益的损害，侵蚀着公众对社会的认同度，也是对人本质主义的漠视。当然需要注意的是，现代反垄断法规制的正是滥用市场支配地位的行为而不是市场支配地位本身。

所以只有在拥有该地位的企业做出了有碍发展和损害民生的行为时，才会被纳入反垄断法的调整范围，“竞争法应严格限定垄断状态违法的必要条件，而对于垄断力量的滥用所造成的限制竞争行为，不仅在立法上而且在执行上都应作为严厉打击制裁对象” 。技术进口是我国对外经济交往中的一项内容，而这方面的限制竞争的问题也较为突出，已经严重影响我国“全面、协调可持续发展”。

虽然相关法律如《技术引进管理条例》对此已做了一些规定，但反垄断法仍然应当明确将之纳入调整范围，以防止和纠正这种滥用市场优势地位的行为，当然考虑到“统筹国内发展和对外开放”的需要以及技术作为知识产权的敏感性，在具体权利义务设置上应当审慎考虑，其应当充分吸收许多国际条约和文件的规定。同时，立法和执法过程又要注意到贯彻反垄断法政策和知识产权充分行使的权力平衡，既尊重知识产权合法形式，维护科学创新的激励机制，做到技术的不断持续发展，但同时又要禁止知识产权的滥用，保护公众对技术信息的合法使用，维护广大消费者的利益。

（三）企业合并造成经济力量过度集中各国反垄断立法一般把企业合并造成经济力量过度集中也纳入反垄断法的调整范围，根据美国的《克莱顿法》以及各国以后的立法例，反垄断立法中的企业合并除了企业法意义上的公司合并，还包括各种形式的组合或联合，如对其他企业股份和资产的收购，一般包括横向合并和纵向合并，以及所谓混合合并三种形式，造成经济力量过度集中的企业合并对竞争和经济发展的弊端在于：由于经济力量的过度集中市场上往往只存在几个甚至一个经营者，大大增加了滥用支配地位行为和垄断协议行为发生的危险性，使其他经营者的处境更为不利，潜在竞争者进入市场难度也大大提高，产生“阻却竞争”效应。而经济力量过度集中对民主社会的基本秩序所可能造成的消极影响更值得关注。

“现代反垄断法最初主要是出于遏制反民主的经济势力而产生的”，早期美国学者指出：“从公司和商号中产生了私人权利的相反现象：一种不但缺乏合法性而且有侵害各个私人的经济自由以及因其具有飞扬跋扈的力量，而侵害公共决策的平衡的可能性。” ——在饱受各种强权之苦的中国，既然要建设“以人为本”的社会，对经济强权的警惕是必需的，事实上一些大型公用企业和跨国企业所产生的不良影响已经为我们所感知，因而反垄断法将其问题纳入调整范围也是势在必行。

但是需要指出的是，鉴于我国市场经济还不成熟的现状，这个问题处理起来比西方要复杂的多，在我国有益于提高效率的企业合并在相当长一段时间内仍然可以合法进行，甚至政策上还会予以一定的促进和鼓励。如国务院1986年3月发布的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》。

用现在的眼光看，国务院有意通过横向联合冲击作为行政性垄断的条款分割和地区封锁，有效率的横向联合是一种“统筹城乡发展、统筹区域发展”的良好形式。当然我们也要看到，仍然是由于行政势力的不当干预，许多地区的横向经济联合并没有按照市场法则自愿进行，而是按照隶属关系在本地区、本地区进行，反而巩固了条款分割和地区封锁。

因此，当市场初步建成，要用反垄断法来面对这些问题的时候，我们尤其需要用辩证的思维来观察这种合并是否伴随着市场的开放、是否有利于竞争、是否符合“统筹城乡发展、统筹区域发展”的要求，能否带来全面协调可持续发展，但总的来说，考虑到我国市场经济还处于发展早期，应对此持宽容态度，而把主要力量放在保持市场开放性上。另外考虑到我国已经入世，而市场环境和企业竞争力恐怕还没有同步的质的提高，出于“统筹国内发展和对外开放”的考虑，一方面对竞争强度过大，企业经营处于困境之中且退出困难的企业，不但不能限制合并，还要鼓励兼并、收购。

对中小企业合并也要像德国一样，设置“容忍条款”；另一方面，反垄断法要重视把跨国企业境外企业涉及到的合并（主要是横向合并）纳入调整范围的问题，在开放的同时通过反垄断法的域外适用保护国内的发展。

四、如何选择规制的模式——结构规制主义与行为规制主义在我国的法学界，曾有不少学者对我国的反垄断法究竟应当采取什么样的规制模式，即是坚持“结构规制主义”还是坚持“行为规制主义”展开讨论。 当然，这也是目前已经建立起反垄断法律制度的国家和地区所普遍采用的两种不同的规制模式。

但是，应当指出的是，从一般意义上讲，对于限制了市场竞争的企业行为实施规制，却历来是各国或地区反垄断法的核心内容，而就实体规定而言，有关以市场构造为对象实施的规制，则主要针对“垄断状态”和企业集中（或结合）设立的。通常作为反垄断法的规制手段，主要有：禁止和消除人为设定的限制市场竞争的障碍、创造和维护始终处于竞争状态下的市场结构。

其中对市场结构问题所采取的规制手段，也就是所谓的“结构规制主义”主要包括：

(1) 积极介入式的规制——即以占据市场支配地位的企业为对象对其进入分割，以此来维持一个处于竞争状态的市场结构，也就是通过分割在市场内拥有市场支配力的既有企业来使市场恢复到原有的竞争性的结构状态。

(2)消极防御式的规制——即对企业的集中行为实施规制，也就是通过禁止市场主体利用企业集中的方式形成拥有市场支配力的组织体，来阻止出现垄断或寡占的市场结构状态。当然，如果从一般性的法学原理来思考，那么，较易让人接受和理解的当是将企业的市场行为作为反垄断法的规制对象，但是由于市场经济规律的作用，企业市场行为是完全受制于相应的市场结构的，因此，若从这一角度来说，对市场结构实施的规制才是最基本的规制了。

然而，由于影响市场结构的因素较多，因此在现实生活中实施结构性规制，实际上是相当困难的，也正是基于此，目前世界上已制定并实施了反垄断法的各个国家和地区，为了维护其竞争性的市场结构而采取的规制模式，基本上都是“消极防御式的规制”方式。基于以上的考查分析，我国的反垄断法以采取上述目前世界上已拥有反垄断法律制度的大多数国家和地区的通行做法为宜，也就是以“行为规制”为主，而对企业集中等市场结构性问题采取“消极防御式的规制”手段来构建适合我国需要的反垄断法的规制模式，这样的做法益处在于既可以防范企业的过分集中而影响市场的竞争秩序，又可以充分有效的打击各种妨碍市场竞争的限制竞争行为和滥用优势地位的行为，同时有助于提高我国企业在国际市场中的竞争能力。

五、科学发展观下制定反垄断法需要重视的几个问题

（一）“统筹观”与“以人为本”必然反对行政垄断在当前经济生活中，仍然存在的以“限制外地产品流入本地市场，或者本地商品流向外地市场”等一系列行为为特征的行政垄断行为所体现出来的为维护本部门、本地区利益而出现的地区限制、地区排除、地区抑制观念，这是与全面统筹的科学发展观格格不入的。同时我们也不难看到，最漠视市场其它经营主体的权利和消费者利益的，践踏“以人为本”精神最甚的，也恰恰是实行行政垄断的政府部门和得到行政垄断支持的经营者。

因此只要行政垄断还未彻底消除，反垄断法就不能不把行政垄断纳入调整范围并作为一项重点，否则就难以保证科学发展观在市场中的实现。也就难于促进区域经济合理布局和协调发展，逐步缩小地区发展差距，最终实现共同富裕。

（二）“统筹国内发展和对外开放”与反垄断法中的对外贸易豁免制度科学发展观的提出，使在我国已经入世的背景下提出的，一方面我们要进一步打开国门，但另一方面因我国尚未形成整体化的，有国际竞争力的产业格局，所以在扩大的国际交往中如何正确地“统筹国内发展和对外开放”使开发不至于影响发展，更具有明显的重要性和紧迫性。而各国反垄断法中通行的对外贸易豁免制度就是值得关注的一个方面，但是我国对外贸易制度尚处于发展早期，对此问题的规定几乎没有。

2009年的《反垄断法》征求意见稿中，涉及“协议的豁免”第九条对对外贸易豁免尚未规定。2009年《对外贸易法》有反垄断条款，但对此豁免也无规定，这应引起立法机关的重视

（三）将有益于环保的限制竞争行为纳入反垄断法调整范围科学发展观指出“实现可持续发展，要把坚持以人为本，与尊重自然规律相结合努力为人类的长期生存和发展创造一个良好的环境条件”。 科学发展观中对可持续发展的关注和“统筹人与自然和谐发展”的要求，使环境保护这一具有鲜明新时代色彩的话题更突出地进入了我们的视野，由于环境保护着眼的是人和社会，所以和主要关注经济效益的竞争往往会产生冲突，反垄断法如何面对这些问题，显然是需要认真研究的。

笔者认为出于对促进经济、社会和人的全面发展的追求，反垄断法应该将环境保护目的放到较之单纯经济性目标更为优越的地位，也就是说，对即使存在限制竞争影响，但能带来环境保护效果的行为给予豁免，作为反垄断法的适用外情形。例如，允许有实力的企业对其所用资源进行占有并在占有的基础上以资金技术和科学的管理为后盾，合理开发和节约使用，实现永续利用，允许行政机关在某些特定条件下强烈推广具有国家认定的环保优势的产品。

（四）科学发展观与反垄断法在知识产权保护领域的收敛科学发展观指出我国的新兴工业化道路是“科技含量高，经济效益好，资源消耗低，环境污染少，人类的资源得到充分发挥”的新兴工业化道路，而这种工业化道路的实现主要依靠科技进步和提高劳动者素质。因此我们显然应该更重视和保护知识对经济的推动作用。

对知识产权的保护从本质上讲是带有“垄断”性质的，但是并不意味者有关知识产权的豁免需求将和反垄断法产生冲突。据报载，名列前茅的世界富豪，几乎都是进十几年靠掌握和运用所谓“知识资本”通过知识产权制度发迹的。

因此有必要就有关保护事关提高人们生活水平、改善生活状况、有利于社会进步和人类幸福的知识产权的保护制度在适当的更大的范围减弱其“垄断”性，扩大法定许可和强制许可。但是从另一方面来讲，知识产权有利于促进技术革新和技术创新，提高企业的竞争力，从而创造了一个充满活力、竞争有序、高效、繁荣的社会。

因此如何使知识产权政策和竞争政策达到协调平衡也是反垄断立法和实施中为贯彻科学发展观而必须加以关注的问题。制定法律的目的是为了实施法律。

反垄断法也不例外。因此我们必须在立法过程中充分考虑到某些官员领导及部门机构为了其个人目的，以不符合科学发展之名，借反垄断法之手打压、限制、排挤竞争对手，从而违背反垄断法这一基本精神。

反垄断立法的真正目的也就难以实现。所以在反垄断立法过程中要注意既要体现科学发展观，又要防止科学发展观的滥用，从而制定牛出一部既体现时代特征，又符合时代要求；既立足现实，又展望未来；既立足国内，又走向国际的反垄断法。

参考文献 盛杰民，袁祝杰.《动态竞争观与我国竞争立法的路向》.载《中国法学》.2009年第二期第25页. 孔祥俊.《中国现行反垄断法理解和适用》.人民法院出版社.2001年版，第223-224页 郭明瑞，唐广良，房绍绅.《民商法原理

（二）》.中国人民大学出版社.1999年2月第一版 杨紫烜，徐杰.《经济法学》.北京大学出版社.2001年3月第一版 庞元正主编.《当代中国科学发展观》.中共中央党校出版社.2009年2月第一版 刘春田.《知识产权法》.中国人民大学出版社.2000年3月第一版