论法律的实质理性

一、引 言 法律理性是法律之所以为法律的内在伦理品质，同时并为法律的内在逻辑力量所在。其为法律的内在伦理品质，以公平正义、仁爱诚信等等作为自己的永恒价值选择，求将安全、自由、平等、人权、民主与宽容等等生活理想，熔铸其间，在为人世生活编织人世规则与人间秩序的过程中，形成自己的德性之维，将自己的生命之源深植于人心本身。

此种德性之维，也就是超越之维，若从“中国文化”观察，则以向内诉求为导向的超越进路，一本于将天理人情融为一体的生命形态。 作为法律的内在逻辑力量，法律理性表现为经由诸如程序公正、法律推理与法律论证，以及各种具体部门法的一系列智性制度安排和种种法律技术，包括法律语言、法律技巧和法律形式，赋予人世规则与人间秩序以明晰、确切、稳定、可预测与可操作等等技术秉性，使人世生活得有可恃的凭依，而将法意与法制曲连沟通，世道人心与制度架构打成一片。

法律的生命之源由此潜转为规则之流，法意人心藉诸具体的规则形式，成长为遮庇人世生活的人间秩序这一参天大树。通常所说的法律之为一种对于未来情形的“预测”或“预言”，若从法律不过是生活的规则形式而具备此种逻辑力量而言，其意在此。

1 此种分梳，大致相当于通常所谓法律理性中的实质理性与形式理性的区别。就实质理性来看，追根究源，法律存在的最为根本的理据在于它是人世生活的规则，堪为对于人世生活的网罗和组织，而蔚成人间秩序，从而为居民的洒扫应对提供一个规则之维。

就日常运作的表象来看，则法律以对于诸种现实难题的规则性梳理为务，从而在“摸着石头过河”式的应对生计的历程中，垒砌块块“石头”而已。如此这般，使大家的日子过得下去，并力争过好，同时并为未来提供可得循依的成例成规。

职是之故，“规则性”是法律的最为根本的属性，是法律之所以蔚为人世生活的规则的根本原因所在。对此属性的深刻体会与领悟，构成了法律从业者的规则意识；作为对此属性的主体呈现，它形成了法律职业共同体的其他各项职业伦理的基础。

由此，为了保守和护持规则性，则常态之下，法律应当永远是对于生活本身固有情形的忠实表述。“观俗立法”，循沿生活的常识、常理与常情，是立法的最低也是最高标准，也是法律从业者的职业敏感的特殊性所在。

换言之，任何法律总是现实的规则，立基于生活现实并对生活现实作出自己的反映。不是别的，正是“现实性”使得法律区别于道德与宗教。

相应的，现实主义或者说现世主义，成为法律从业者的职业禀性。 当我们说“现实”的时候，不仅意味着当下的，同时并略略带有前瞻的意味。

现实不过是过去与未来在当下的暂时呈现，在时间的维度中，同样曾经是未来而又必将是过去。法律是现实的产物，即说明必须对此两头均有所照应，而尤当照应到未来。

但是，未来究竟如何，终只能走一步看一步，终只能经由鉴往察今而隐约推论。而法律关乎社会组织方式与人世生活方式，为了不致发生法律规定与现实生活两相脱节，甚至悖情逆理、伤天害理，损害到已为成例成规的生活本身，因此，一般常态下，此种前瞻只能是“略略”为之。

毕竟，如本文正文将要阐释的，法律乃是“当下的一个重要的规则性存在”。职是之故，作为对此前瞻的牵制而确保立法不过是对于生活本身的模写，法律较生活本身通常总是“慢半拍”，以对既往成例成规的记录而昭示当下和未来以循沿的轨迹。

换言之，法律天然具有保守性，守成的态度因而成为法律从业者的职业理性。凡此种种，其宗旨其目标，均不外为人世生活缔造或看守人间秩序，而达成一个理想而惬意的人世生活。

正是在此，法律不仅是一种规则体系，同时并为一种意义体系，自有价值追求蕴涵其中。对于此种价值的确信不移，直至达到以其为自己安身立命的精神担当的程度，构成了称职的现代法律从业者的世俗信仰。

如果说现实性使得法律区别于道德与宗教的话，那么，此种“世俗信仰”则又使其与道德和宗教——神圣的超越性精神源泉——永远保持内在的血脉联通。由此，铁面的现实与高悬的理想，在理想的法律中获得了完美的统一，法律的理性之维与德性之维和谐不悖，法律因而成为人世生活的人间秩序。

由此，规则性、现实性、时代性、保守性和价值性，构成法律的实质理性的基本内涵，成为法律理性的伦理品质。相应地，法律从业者作为“行走着的法律理性”，其职业实践、志业担当和天职践履，从应然与实然两方面而言，都应当是或已经是法律理性的落实与体现。

因而，正像程序公正、法律推理、法律论证和法律形式、法律语言等等是法律理性的逻辑外化，规则意识、现世主义、时代观点、守成态度与世俗信仰，作为法律从业者对于法律理性的内化，构成法律职业共同体的职业伦理与实践伦理。总之，作为人类理性的规则投射，正是法律理性而不是别的什么，使得法律区别于其他社会规范，也使得法律从业者社群区别于其他职业或志业社群。

2 本文循沿上述理路，以历史和价值相结合、叙述与分析并行的方法，主要以中国语境下的人世法律生活经验，特别是晚近一个半世纪的法律生活经验为根据，并参照其他人文类型的法意和法制，分别依次探讨上揭法律的实质理性的基本内涵，剖析与之相对应的法律从业者的基本职业伦理。藉由这一讨论，笔者意欲揭示的乃是法之所以为法的根本禀性和特征，探讨理想的人类法律生活的基本样态，从而，在通过法律而生活的意义上，追问究竟什么是理想而惬意的人世生活与人间秩序。

二、规则 性与规则意识 法律是一种人世生活的规则，而就晚近历史来看，所谓人间秩序，很大意义上，实即法律秩序，亦即经由法律网罗、组织生活而编织起来的人世生活。所谓“晚近历史”，是指发端于西方，而以“现代化”一言以蔽之的近代工商社会这一人世生活与人间秩序。

在此社会组织方式和人世生活方式语境下，法律从业者是规则的寻索者和整合者，是法律“意义”的生产者和阐释者。 首先，其为规则的寻索者和整合者，在于从纷纭复杂的实际社会生活中，抽象、整理出为生活本身所固有的一般关系，并将其转换、凝炼为规则形式。

凡此规则及其形式，既为生活本身所固有，因而得为一般人所认可和服膺，与通常的世道人心和谐无悖。法律从业者的职责不过是将其表达出来，使其从默默无声状态变而为社会共同体的宣言，“言法律之所言”。

立法，就此而言，不过是将大家心中所有而笔下所无者，忠实记载下来，实现从事实到规则，再从规则到事实的过渡，不管它是通常所谓的成文法还是不成文法；而司法，乃是经由对于此种记载的复述，让规则长上声音的翅膀，将法律的伦理力量变而为法律的逻辑力量，实现由事实到规则的衔接。 其次，其为法律“意义”的生产者和阐释者，就在于如此作业的同时，即是在“赋予”规则以意义，甚至赋予生活本身以意义。

3而一项立法之所以堪称规则，正在于它是涵蕴了如此意义的法律，是以如此意义为航标为灵魂的人间秩序。也正是因为这一点，大凡法律所预设的实效的实现，必以其颁行不致引发大规模的社会震荡为前提。

导致人心普遍失衡，人世生活无所凭依的立法，不足以堪当“规则”的重负，也是对于意义的湮灭和亵渎。它不是规则，而是对于规则的背叛；它不是“言法律之所言”，而是僭越的“矫诏”。

从而，它在造成普遍的“有法不依”的尴尬的同时，还必然会遭致“伤天害理”的意义评判。 凡此规则与事实间的种种特性，源自法律或规则的确定性。

此处的“确定性”， 无论在应然、实然或拟制的意义上，都不仅意味着与“事实”相对应的规则世界的和谐、匀称与圆融，而凡此均不过事实世界的映像；而且，它还意味着此种本体意义上的和谐、匀称和圆融，可以经由立法、司法乃至于“守法”，以及三者间的互动，在认识论和实践论的意义上获得完满的表达和体现。对于这一点，晚近不无质疑。

例如，美国的批判法学运动即对多所驳诘。但是，细予审察便可看出，其于此种确定性的证伪，其实揭露的是本体论意义上对于确定性的拟制的虚妄，但却无法否认从本体论到认识论和实践论意义上，其应然的正当性与实然的现实性—— 一定程度上的现实性。

实际上，其所欲颠覆的是西方法律传统中，准确而言，是普通法传统中迄数百年而来的对于法律的确定性的过度的褒扬、坚执的迷信，与实际生活对于这一确定性的诸种嘲弄所造成的种种不和谐、不匀称与无法圆融的尴尬关系；而确定性本身，尽管具有拟制的虚妄性，但却并非虚假的存在。毋宁，它是近世人类对于法律的“信仰的姿态”的不打自招。

4绝然否认这种确定性，便是否定了包括法的确定性在内的生活条理的存在本身，从而是对否定者自身及其言说本身的彻底否定。 实际上，比批判法学早七十多年，很大程度上塑造了今日美国法性格的奥利弗•霍姆斯大法官，其实已然注意到这一现象。

在他看来，在最为宽泛的意义上，如同宇宙万物，法律同样是一种合乎逻辑的自然演化的结果。因此，既然人类思考宇宙万物时是以每一现象及其前因后果之间均有确定不易的数量关系为假设的前提的，那么，统驭其他现象的原理原则也同样统驭着法律。

因而，人们对于具有拟制意味的实然确定性的宣谕，实际乃是对于冥涵于心的应然之确定性的追求，而正是这种“宣谕”和“追求”，“构成了全部司法程序的根本基础和命脉所在”。5 事实上，由于法律是一种无法加以精确的数量化，因而无以达成确切的逻辑结论的存在，因而，如霍姆斯所言，“确定性不过是一种幻象，而和谐亦非人类命定固有的状态。

”6 也正因如此，今日我们可以说，在关于此种确定性的逻辑形式背后，也就是在法律判决的背后，所反映的实际上是特定时空特定居民的特定倾向，是关于法律之为法律的价值判断，因而，一言以蔽之，是一种“信仰”。由此，确定性本身和法律对于它的“宣谕”与“追求”，经由“信仰”这一“拟制”机制，至少暂时获得了统一；关于确定性的应然、实然和拟制的可能矛盾，顿时化解。

也正因如此，法律成为一种“预测”。在此，“信仰”和“预测”竟能同时并存，正说明了法律的“确定性”。

因此，如前所述，法律理性作为法律的内在逻辑力量，经由一系列制度安排，赋予人世规则与人间秩序以明晰、稳定、确切、可靠以及可操作等等技术秉性，从而使人世生活得有可恃的凭依。也就因此，大凡足以被称为“规则”的法律，必能就进入法律领域的事实的发展结果，向人们预为描述，预作说明。

或者说，人们可以根据法律的规定，预知自己行为的将来状态，从而未雨绸缪。法律的明晰、稳定与确切，是法律之为“可靠”的前提，从而“可操作”——每个人能够据其安排而对自己的身心作出相应措置，不管其为法律实践还是日常起居——的保障。

真正良好的法律，堪称规则的法律，应当具备这一内在逻辑力量，赋予人们根据法律按图索骥的可预见能力。事实上，霍姆斯大法官在上揭“法律之道”这篇著名演说中，开篇即指法律及其研究之旨乃在预测（prediction），即对公共权力经由法庭而作出何种反应作出预测，而几乎法律思想的每一新的努力的全部意义，均在于力使此种法的预言更为精确，并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。

7 英国的丹宁勋爵在“通向正义之路”这一著名演讲中曾经告诫读者：“起步伊始，君当牢记，有两大目标需要实现：一是领悟法律乃是正义的，一是务使其得被公正施行”。8转借这一用意，“规则”意识应是法律从业者“起步伊始”所当养成的法律理性的重要内涵。

也正因为此，伸而言之，人们在研习法律之初就应当明瞭并有所思想准备的是，法律从业者应将自己的个性色彩归纳入、体现在对于法律、法学的学科域界和学术纪律的规范之下，以对法学和法律的基本学术纪律的服膺为个性伸张的前提。有些时候，甚至会出现以对个性的压抑和泯灭为代价的情形。

任何规则总是对于人性的顺导与压抑的合一，法律作为规则，同样具有这一特点。因为法律所预设的“人类形象”，乃是作为平均数的一般人，常人，“中人”，而非形形色色、个性昭然的现实的个体生命。

9法学是关于规则的知识与理论，不幸濡染此研究对象的特性，要求以对法学的学科特性的服膺为展示学术个性的前提，原因在此。为什么诸如巴尔扎克这样的心智最终必得放弃学习法律，而以诗思论政、礼治安邦的中国古代士大夫们则通常将治律委诸知识分子下层的刀笔师爷，似亦可从此处求解。

三、现实性与现世主义 我们知道，法律的产生，一开始即与人类的生计息息相关，是特定地域居民应对生计的手段之一。正像几何学的产生主要源于丈量土地的需要，法律产生的实际原因就在于解决如何丈量，丈量之后根据什么对土地进行分配和使用，以及一旦有人违犯这一分配和使用格局，生活本身如何作出应对这一日常之需。

而这一切，均在在围绕着生计打转，解决实际的生活出路问题，使实际生活本身走得通，走得稳妥踏实，而安抚一方水土。这是法律的最为深切而终极的理据，也是包括法律在内的一切规则的最为深切而终极的存在原因。

实际上，作为一个基本的历史事实，它为我们勾画出了一切典章文物的最为原初的历史发生论图景与合法性源泉。 因此，现世主义，一定意义上，也就是现实主义，亦即现实的态度。

但它不止乎现实，它并且还是一种同情的态度。即法律从业者作为人世生活的一份子，由设身处地、推己及人、能近比譬的格局中，思考、对待法律之为一种人世规则和人间秩序。

这里，法律从业者需要深深铭记并时时用来警策自己的事实是，为生活本身所固有，从而能够将生活组织起来的最为深厚而宏大的力量，不是法律，不是法学，也不是“行走着的法律理性”，而是叫做“生计”的这一燃眉之急。通常情形下，生计之道无他，其最为基本的，乃是日常生活中流转不息，显隐有度，从而谕示着人之所以为人，人之所以要做人的常识、常理和常情也！而且，常常是区域性、时代性的常识、常理和常情，使日子大致过得下去，心情基本平顺，而为日常洒扫应对所必需的流程和章法。

我们的父兄辈如此行事，我们的邻人如此行事，我们自己如此行事，我们的子孙还可能如此行事，“从来就这么着”的起居之“常”，日用之常——就是习俗，也就是法律，而为生计之规则，存在之形式。实际上，所谓法律，从其为规则及其意义的合成体的最为原始的意义而言，正是对于人世生活中的常识、常理和常情的理性主义归纳与形式主义展现。

实际上，此处所强调的不过是诸多思想家们早已表达过的。马克思说法律没有自己的历史，其历史存在于社会生产方式之中；生产力与生产关系的基本互动，决定着人类的社会组织方式与人世生活方式。

因此，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。10而在此之前，萨维尼于《论立法与法学的当代使命》一文中亦曾慨言，“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。

”法律之有生命力，此为由来；法律之为良法，此为一端；而法律之无效，之失于为民众所广泛信受，亦正在于其失却“表现和褒扬民族情感与民族意识”。我体认，也就是说它违背了生活的基本常识、常理和常情。

正是根据事实与规则的这一基本历史图景，“如果说有什么应予谴责的话”，如萨维尼所言，“当是法律类如一种乖戾专擅之物，而与民族两相背离”。 11纵观人类历史，多数法学流派，不管彼此之间如何捍格不凿，但对此“事实与规则的基本历史图景”，大致还是认可的。

所以，“以法律为业”的卡多佐才会说，“如果一个法官打算将自己的行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社会的话，那么，他就错了。”12岂止是错了，我们不妨以加重的语气说，根本就是“置车于马前”。

但是，正像人类的历史是一个“层累地”形成的时间与意义过程一样，法律与法学的历史同样是“层累地”形成的。此一过程既是一种自然历史阶段，同时并为所谓的“理智化”或“理性化”的进程。

从一种意义上来说，这也就是人类在漫漫的时间之维中将自己的理想烙于规则之体，从而赋予规则以意义，——极具地域性特征的形形色色的意义。正是在此，实际生活本身的意义遂出现了转型、变换甚至扭曲，规则所实际承载的意义与应当赋予的意义之间，规则所固有的意义与实际展现的意义之间，以及对于同一意义的不同解读之间，同一意义在不同时空之间，遂呈现出巨大的隔阂甚或对立。

天长日久，渐渐习而不察，视为当然；俟有感知，常常已然积重难返，人世生活的事实与规则之间遂出现了巨大紧张。此亦即梅茵爵士在论述所谓发生于“进步社会”中的法律拟制，而实则不惟“进步社会”，实乃存在于全体人类社会中的那种情形。

即“社会的需要和社会的意见是常常或多或少走在‘法律’的前面的”，因而，其间永远存在“缺口”。13 笔者于此欲加陈说的是，人类精神的丰富多彩，此为一端，而人世生活竟然背叛自身，规则围剿事实，同样在此一端。

人类历史上诸多恶法的存在，有悖常情的形形色色的奇怪法律规定，类如“一个女性证人的证明力等于半个男性证人”等等，虽然作为此一规则的事实的社会生活可能已然发生重大变迁，因而，早已有人感觉其失于偏异，但却居然相沿不废，无以从生活中将其剔除，不完全是人类的私见或恶的作业的结果，很多时候，乃是这种转型、变换甚至扭曲所造成的，同样是一个自然的历史过程。这也就是所谓的法的传统的形成与发生史。

法律之为规则，得益于此“理智化”或“理性化”过程，而在有些时候有些地方，法律对于理性的偏离和法律理性本身的扭曲，亦同样为此过程的结果。这是人类创造和利用自己的创造物，同时却又为其所害这一普遍悖论的又一例证。

有鉴于此，为了避免这种隔阂、扭曲或对立，法律理性应将自己的生命之源深植于生活本身，直接诉诸人生与人心，即诉诸如何过好日子、妥帖安排生计的日用之常，将其归结为与生计关系的意义评判。就具体的操作而言，法律从业者应当从生活本身省视规则，在包括“法律实践”在内的起居之常中，体会基本的人情世故，体贴细微如发丝的世道人心，包括自己在内的普通居民的想法，对自己所要处理的论题，力争作设身处地的同情的了解和理解。

通情达理本身，就是理性（不是理智）的最高境界。所以梁漱溟先生才会说，理性非它，“吾人所有平静通达的心理”，一种“清明安和之心”；理性不仅是“人类心理顶平静清楚的时候，并且亦是很有情的时候”，所谓“平静通晓而有情”也！也就因此，漱溟老人乃一言以蔽之，“人情即理性”。

而从否定一面来说，“理性就是强暴与愚蔽的反面，除了这两样之外的就是理性。”14 就此，我们也许可以说，最好的法律乃是最能体贴人心、照拂人生的规则，是最为通情达理的规则，是最为有利于居民根据自己的常识、常理和常情，安排过好自家日子的规则。

一句话，同情的态度底下的最好的法律，倒恰恰是理性的规则，而理性的规则，也就是对于生计本身最具同情态度的法律——不是科学的“理”、物理的“理”、逻辑的“理”或数学的“理”意义上的理性或理智，或者说，不仅仅是科学之“理”、物理之“理”、逻辑之“理”或数学之“理”等等意义上的理性或理智，而且更应是“平静通达的心理”与“清明安和之心”意义上的理性。考虑到人类本身所具有的巨大创造力与骇人破坏力总是成正比，而人总是靠不住的，总是具有将私利作无限扩张的本能，或许，体贴人情世故，一般情形下秉持常识、常理和常情，做事以不要太“伤人”为限，是避免上述理智化或理性化的遮蔽所导致的“隔阂、扭曲甚或对立”，防止稀奇古怪的规则和恶法出现的一条基本途径。

正像对于法律的无条件服从一样，从生活本身和人情之常省视法律，同样是法律理性的固有内涵和必然要求。 也就因此，法律的事业，并非只是仅要智力，无需心灵的事业。

恰恰相反，由于它通常所遭际和面对的是人类的麻烦与苦难，因而是一个需要同情与悲悯的所在。正像医生的天职在于解除病痛，救死扶伤，需要同情与悲悯一样。

而凡此人类情感，不仅与其职业不相矛盾，相反，恰恰为其职业理性所内涵，构成其职业理性的内在的超越性紧张关系。有人倡言，学习法律的人心要黑，皮要厚，吃喝嫖赌不妨一应俱全。

在当今中国的实际生活中，“（一些）律师不过是穿着西服的流氓”这一情形是客观存在的事实，卡拉OK 霓虹灯忽闪忽闪之地，法官与这些“流氓”称兄道弟，打得火热，亦非鲜见。“过去土匪在深山，如今土匪在公安；过去流氓站桥头，如今流氓全都钻进了律师楼。

”这民谣所描述的，正是现实生活中所实际发生的。但是，读者诸君，我要正式地说，尽管如此，对法科学生这样描述法律之为一业，还是不妥。

人性永远存在瑕疵，注定了人永远是不完美的。要现实生活中的每个人作神作圣，超过了事实的许可。

但是，另一面看，如果说人、人性同时却又尚有堪称完美之处的话，则在于人类总是正视此种缺陷，并力争臻达完美。法律和其他种种规则的出现，不仅是基于人性本恶的理性预设，同时并彰显了人性向善的德性预期。

人类的法律形象，永远总是基于性恶预设而来的对于性善的预期的集合体。如果说凡此预设与预期不过是法律这艘航船的舵盘的话，那么，法律理性乃是策舟前行的风帆和引领前行的灯塔。

“现世主义”的“现世”，正是在这样的预设和预期下的人世生活。上述说话者将肌体的病态当常态，而要大家群趋于病，实在荒唐！ 前文曾谓“人总是靠不住的，总是具有将私利作无限扩张的本能”。

这句话所要表达的，亦即通常所谓的人性之“恶”。但是，需要阐明的是，此处所谓的“恶”，丝毫不含任何伦理谴责的意味在内，亦非类如“恶棍”、“无赖”或“无耻下流”意义上的描述，毋宁仅指人类具有自爱与扩张的本性，将自己的私利作无限扩大化的倾向。

由于存在这一本性和倾向，在供给永远落后于需求，或者说，在供给永远不能满足欲求因而欲壑难填的人类社会，人类因此具有根据“理性”算计，侵害他人利益以自肥，也就是“作恶”的可能性。凡此乃为对于人性的预设，意在冀求人类同样基于“理性”的算计，驱利避害，于规则框架内寻求私利的实现，而不致自伤其身，更不至于毁灭作为一个物种存在的人类本身。

循此预期前往，便也就是“向善”——法律意义上的善。如果由此而有同情与悲悯的情怀，非功利的利他，那么，这也便是道德之善了。

因此，法律对于人的基本定位，亦即人类的“法律形象”问题。而法律如何根据自己对于人性的预设和预期来立法与司法，乃成人世生活中一切“法律的”问题的逻辑出发点。

15在此，“现世主义”是一个重要的参照。

四、时代性与时代观点 法律是时代的文化命运的规则写照，一定意义上，可以说法律是对于特定时代的文化命运的悲剧性写照。时代的文化命运，也就是一时期一地域的全体居民的总的生存条件与生计状况，其祸福，其荣衰，其进退，特别是其困窘及其解救之道。

而自

十

八、九世纪以来，各国族间的互动加剧，“时代的文化命运”更非一国族自了之事，而具有了“人类命运”的意味。特别是国际强权的举手投足，祸福非止一身，得丧延及四邻。

自此以还，各个别国族的生计状况，都是人类在一定时代的整体命运的特殊展现，无以摆脱这一整体命运的制约。之所以说法律是时代的文化命运的规则写照，就在于法律不过是而且永远总是对于特定时代的生存条件与生计状况的法律呈现，希望对此条件和状况酌予梳理而赋予其规则性，但却无以挣脱这一总体条件的制约。

所谓超前的法律，通常都是不具可操作性，因而常常乃为无用的法律；而之所以说法律是对于特定时代的文化命运的悲剧性写照，则又因为置此总体条件下，任何法律不仅只能对此生存条件与生计状况作出大致近似的描述，而且此种描述总是具有“临时性”和“过渡性”，因而，其本身即如其欲描述的对象一般，将会随着这一时代的消逝而渐遭淘汰。借用一句名人名言，则生活之树不老常青，而法律总是“临时性”、“过渡性”的；唯一婉转沿承的，是涵育于生活之中而借助法律现形的规则本身。

正因为此，法律从业者所思所虑的时代文化命运，亦即此整体命运的地域性生存条件，长程历史中某一时段的生计状况。正常情形下，或多或少，法律从业者总是将对于法律现象的思索，纳入对于自己所处时代的文化命运的整体观照之下，以对这个时代与民族生活的总体语境和根本精神的体察，在事实与规则间恰予措置。

在这方面，中国一百多年来的法律史可谓一个生动的例证。自1840年以降，特别是甲午后变法改制以来，中国社会的总的时代特征乃是一个变字，整体地变革，激进地变革，无情地变革，以变祖宗之法，引植西法为一个世纪的时代主题，构成了一百多年间中国文化的命运走向，也是一百年间中国法律文化的命运走向。

实际上，“自国民政府成立之后，”如王伯琦先生1955年所论，“整套的西洋最新立法”，以“改头换面或照账滕录”的方式全面移植进来。16在此建设现代民族国家，而以“社会－文化转型”一言以蔽之的长程奋斗中，如后面将要谈到的，中国固有的法意和法制悉遭批判与抛弃，而引植的西法却又与固有的人生和人心颇多捍格不凿，以致于百年来的中国法律，多数时候，既缺内在的伦理品质，亦乏外在的逻辑力量。

而一个缺乏规则之维的社会，其不断调整与整合的过程，乍看之下，却以乱象面世，其因在此。正是在此文化与社会急剧转型的大背景下，不难想见，一切的法律措置均具有“临时的”性质，也就是说，均处于试验和调整状态。

此间百多年的试错与整合，乃在为此后渐次成型、堪称规制的社会组织方式与人世生活方式，预为铺设，预做安排。之所以自“钦定宪法大纲”以降，中国递次出现了十四部宪法，而1982年的《中华人民共和国宪法》自颁行以来，已然通过了十七条修正案，乃至于1949年后三十年间为组成一个健全社会所需的诸基本法律居然全盘阙如，等等，等等，此为原因之一。

法律的“时代的文化命运”，其例莫若如是。 由此观之，百年间的一切法律措置，不论其为引植西法的“文化移植”，还是“乡村建设”中的本土努力，今日以“接轨”为准绳的种种言说，包括法律领域的“接轨”，乃至于对于“本土资源”的倡导和关乎“人生与人心”的强调，起承转合，相反相成，在在均为其一部分一环节。

因而，其间的一切制度安排均为应对“一个大的历史时段”中的一时一地之需而设，均为“过渡性的”，也就非为虚言，而是“不得不然”了。17所谓“一个大的历史时段”，即此百年文化－社会转型，也就是“历史三峡”；18而正如唐德刚先生根据“历史三峡”这一总体语境对于辛亥革命的评价，“在此社会转型期，任何伟大的革命都有其局限性”。

19同样，“在此社会转型期”，任何立法，特别是像宪法这样的事关社会组织形式和人世生活方式的大经大法，也都不可避免地“有其局限性”，一定意义上，也可以说有其临时性、暂时性、权宜性。相较于清末以来中国已然有过十四部宪法，自一九三二年以来，毗邻的泰王国已然有过十六部宪法。

20双方具体情形不同，实际还是基于社会－文化转型这一各自的“历史三峡”而发，不得不然也！所以，这个“过渡性”，最为要害，对此“过渡性”的体认，是这个时段法律理性的“时代观点”的重要内容。 实际上，在此一百年间，对此时代悲情及其原由的充分自觉，是这个时代优秀法律从业者的共同特征，并构成其前赴后继的积劳积慧之精神源泉。

蔡枢衡教授感言清末变法之后的中国法律秩序的内容是外国工商业，而不是中国的农业；其根据是高度发达的外国工商业社会，而不是自给自足的农业社会。表现为具体过程，则清末以还三十年间中国的立法，依蔡氏所言，起初完全是在比较各国立法的氛围中产生出来的，后来的立法理由中虽然常常可以看到“斟酌中国实际情形”的语句，事实上却实在没有斟酌过什么，也没有多少可供斟酌的资料，所以实际上依然没有超出“依从最新立法例”的境界。

而此种“唯新是求的精神实在是无我的表现，也就是次殖民地的反映。”21蔡氏的上述言说，堪为对于当日中国法律的时代命运的充分自觉。

王伯琦教授亦为一例。在《民法总论》中，王氏曾经慨称： 惟法律之规定为一事，社会之进步为一事。

超前之立法，虽足以启迪社会之意识，究不能变更社会于一旦……在正常情形，社会前进，法律终须落后，如何使法律紧随社会而不致脱节，原为立法司法及法学方面最重要之任务。吾国情形，适得其反，法律超前，社会落后。

22 因而，如何发扬现行法律的精神，启迪社会意识，使社会意识与法律精神两相融和，依王氏所言，乃为急务。这也同样是一种对于时代命运的自觉。

正像马克斯•韦伯以“理智化”或“理性化”为晚近西方法律的发展作结是一种对于其时代命运的自觉，批判法学锋芒所向直指这种“理智化”或“理性化”的负面，亦即哈贝马斯所谓的法律对于生活世界的“过度殖民地化”，也同样是一种自觉。大凡健全的法律理性都能保有这一反思能力，而优秀的法律从业者，其中主要是法律思想家们，乃是其时代的文化命运的法律喉舌。

梁漱溟 在这方面，梁漱溟与萨维尼的例子堪称典型。试以梁漱溟对于清末以还的宪政建设评论为例。

的确，中国人之追求宪法宪政，自内而言，可以说是中国建设现代民族国家过程中，对于西方文明的认识，由器物阶段走向制度乃至思想层面的自然结果。而就外缘来说，在梁氏看来，正不外甲午海战和其后的日俄战争，使大清朝举国饱受刺激的制度反应。

中日甲午一战,“天朝”大国竟为蕞尔小邦所败，举国震惊，如漱溟所言，“自救运动由是激进，宪政运动由是激进”；23庚子八国联军长趋直入北京，民族危机益为深重，自救呼声更加高涨，反对宪政的“守旧势力”无以自处，不攻自破。迄日俄一战，日本再胜，则国人心目中日本之强，强在立宪，华俄之败，败在“冥顽不立宪”，24便顺理成章。

当时颇负时望的张季直(骞)先生于光绪二十九年东游归国，深感日本因立宪以强，中国亦亟宜效仿。25其致当局电报亦谓:“日俄之胜负, 立宪专制之胜负也”；26《时报》著论称，“欲图存必先定国是,定国是在立宪法”，27可说是当时多数中国人，特别是士大夫知识分子的共同直观感受。

在朝在野的面对事实，乃咸认中国欲强盛则必须立宪。28于是乃有此后的五大臣出洋考察宪政，乃有“宪政编查馆”，乃有清廷的九年预备立宪，乃有此后半个世纪高高低低的立宪运动。

29——实际上，是整整一个世纪“高高低低的立宪运动”。而若从今日中国社会－文化转型基本定准而又尚未最后定准这一“时代的观点”来看，则此“高高低低的立宪运动”，实际上迄今而未止。

但是，清末以还的宪政运动乃以“自救图强”为动机为目的，换言之，在涉关整个中华民族自救图强、建设现代民族国家的大业中，宪法和宪政不过是手段和方法。既然只为手段和方法，如漱溟所言，“则一旦发现其他方法手段，不难转而之他。

在‘救国第一’口号下，即令背叛宪政运动亦无变节之嫌”。30实际上，随着民族危机的益发深重，宪政便为革命所替代，革命又一路激进，成为“共产主义革命”，成为“无产阶级专政条件下的继续革命”。

此后宪政虽然仍为一些人追求的皋的，但究其缘由，其非依恃“限制王权的社会实力逐渐发展而来”，31却是“上面要求限制下面,由掌权的方面来实行宪法”，而如此一来，如漱溟所言，“这与原来宪法的意义是矛盾的。”32而且，另一方面说，迄二十世纪五十年代前，此在战乱频仍、民生凋敝情境下一党炮制的假宪政，与大多数居民的人生和人心隔膜，自不如革命来得亲切而似乎解决问题。

较诸西方宪法之“起源于限制王权”，而以宪政为目的，此中国所以宪政尚不到成功的时候。正因为此，梁氏坚认，中国宪政成功的早晚，只能取决于“中国问题”与“人生问题”解决的迟缓，不可能于旦夕间见效，更不可能以宪政为解决这一切的起点；毋宁，宪政的实现是“中国问题”与“人生问题”解决的结果。

33在这一问题上，饶有趣味的是，身家背景迥异的梁漱溟与钱端升的看法倒颇相一致。而在二公均已作古，中国的社会－文化转型“基本定准而又尚未最后定准”的今天回视，很显然，梁、钱岂不知道宪政之妙？岂不愿意眼见宪政实现于旦夕？举国宪政思潮滚滚，而梁漱溟、钱端升这些内行却陈言“宪政为不急之务”，凡此种种，实因为梁、钱们对于宪政之所以来去的时代悲情具有较诸常人更为深切而剀切之体认，看在眼里，急在心里，四顾彷徨，不得不发也。

正像萧公权先生力主在实行宪政中学习如何施行宪政，“于实行宪政中求宪政之进步”，因而不妨即行宪政，34同样是对于这一时代悲情的深切体认。35 萨维尼 萨维尼是另一例。

萨氏之反对创制一部统一的法典，正如蒂博之主张必须即刻制定一部“全德统一的法典”，同样源于对于当时的德意志民族生活状况之时代悲情的深切体认。在萨维尼看来，当时的德国，四分五裂，法意阑珊，既不具备制定一部法典的能力，客观上亦缺乏为一部法典的生命力所堪凭恃的社会－历史基础，亦即作为法典－规则对应面的事实，一种足以孕育并承当此种法典－规则的德国人世生活。

因为，所谓的法律，不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，如其所言，“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。”36而这个大写的人类生活，首先而且永远总是表现为特定的民族的生活。

正是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，即其总的生存条件和生计状况，决定了其法律规则的意义与形式。正是根据这一事实与规则的基本历史图景，“如果说有什么应予谴责的话”，如萨维尼所言，“当是法律类如一种乖戾专擅之物，而与民族两相背离”。

37这种法律，在我理解，借用一句西谚，正是“公牛闯进了瓷器店”。 从法的发生论来说，法律与民族生活的这种恰切无悖的实然－应然状态，乃是在慢慢的历史中逐渐砥砺成型的。

经由漫长的历史之轮的砥砺，法律与民族情感和民族意识逐渐调适，契合不悖，融和无间，从而赋予法律以自在自为的功用与价值，而法的功用和价值，也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。民族生活的体用、表里等等，由此浑然一体，蔚然成为一个独立的人文传统。

从而，在萨维尼看来，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和广大。“历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师。

”38只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。那么，总括这一切，使得民族生活浑然一体的那个主要线索是什么呢？在萨维尼看来，将一个民族的知识、思想和信仰层面的诸项因素“联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。

”39 正因为此，立法的任务，包括“制定一部全德统一的民法典”，不外在于找出民族的“共同信念”与“共同意识”，经由立法形式善予保存与肯认。民族的“共同信念”与“共同意识”深蕴于心、确定不移，不仅形诸典章文物，更落实为特定时空的千万民众日复一日的洒扫应对。

立法可以发现并记载这一切，但却决然不可能凭空制造出这一切。那种希望藉由一种详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。

职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映像，成为适合民族生活状况，改善与提升民族生存条件，造福人世生活的人间规则，立法者必须首先考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。而在民族生活本身尚未整合成型，这一切心智努力益且未见成效之时即贸然立法，——一部“统一的”法典，其法根基必然浅薄，等而下之者，甚至与民族生活两相忤逆，新法颁行之日，必是对于生活本身的摧残之时，“国族的统一与团结”云乎哉？！ 的确，今日回视，平心论史，可以这样说，萨维尼之反对即刻制定法典，非否定法典本身，也不是否定德国之需要一部统一的法典，而是那种忽视或低估事实与规则间交缠互动关系的极其错综复杂性，视法典若儿戏，辄立则立，言废即废之天真与轻率也！萨维尼岂不渴盼“国族的统一与团结”，他比任何人可能更为灼烈地在内心呼唤这一民族盛景，但他明白，凡此乃为“一部全德统一的法典”之可奠立的基石，而非结果！正像梁漱溟之深知真正宪政的实现为“中国问题”与“人生问题”解决之后的结果，而非这一切的起点。

而这一切，正像蒂博倡言即刻制定“一部全德统一的法典”，都是在“东西文化冲突”、建立现代德意志民族国家的语境下发言，解决其“德国问题”与“人生问题”，而在在秉持和表达了其所分别体认到的“时代性”和“时代的观点”。法律理性必秉有“时代性”，而法律从业者的职业理性必秉有“时代的观点”，其例莫若如是，令人三思三叹不已，直把阑干拍遍矣！40

五、保守性与守成态度 凡法律之被奉为规则，足以成为事实的对应物，绝大多数乃是在漫长的生活实践中逐步实现的。实际上，今日我们所能看到的各种人文类型下的种种法制，不论是涉关社会组织方式，通常所谓的公法规则，还是作为法律文明秩序下“生活的百科全书”，涉关人世生活方式的私法规则，多是经过时间之轮碾压后，历经淘汰，剩留下来的人世规则。

所谓的“法律传统”，即此人世规则及其脉脉法意的绵绵延承。一般而言，它们广为信受，比较定型，作为一种框架性的结构，尽可以容纳事实与规则的种种变数于其中，而保有一个使得人世生活大致得以维持下去的人间秩序。

正如既往的人世生活已然昭示的那样，在未来的人世生活中，伴随着事实的生灭过程，必定也还会有进一步的筛选，而有规则的生灭。通常所谓的法律之循时而变，实际上也可以说是人世生活本身在对规则酌予甄选。

也就是说，不是法律在循时而变，或者说，不仅仅是法律在循时而变，而是人世生活本身在对法律的用舍、存废表明自己的态度，作出自己的选择，法律面对变局，不得不“循时而变”。很多时候，即便是在社会变迁更为剧烈的今日世界，这也是一个常常以世纪为计算单位的长程历史。

其间，事实将会如何发展，应当向哪里迈进，多数时候均有待观察。因而，法律之“循时而变”，为保险起见，也就是不致因率尔操觚而致率兽食人，通常总需左顾右盼，比事实慢半拍。

情形常常是，从事实与规则的互动，而致力于理想而惬意的人间秩序与人世生活的建设这一语境而言，“慢半拍”不一定就是坏事。 关于这一点，东、西法律学人多有觉悟和指陈。

王伯琦先生半个世纪前曾经说过，“论法律的性质，原是一种保守力量。在普通情形，道德当然超前，法律总有落后性，这样才可以维持社会的安定。

”41也就因此，“实际政务上最保守的一环，应当是司法。”42 在总结西方法律传统时，一些西方的法律学人对此也表达了类似的看法。

以私法的演变为例，由于法律本身的产生方式和法的渊源通常总是被人们视为一种既定而先验的，几近神圣的存在，因而，其变革亦难乎其难；其次，法律必须具有自我正当性，因而必须拥有其权威，导致法律乃属典型的“慢半拍”（backward-looking）。凡此两项，形成了法律的“生就的保守性”（inherently conservative）。

43 的确，既然法律之成规则，并且逐步成型，关键在于其与事实保持相当协调，蔚成人世生活的规则形式，那么，一旦砥砺成型，便成人世生活的规则之维，真可谓一身而系天下安危。在此情形下，率尔行事，辄言立废，不仅会造成规则的紊乱，使得人世生活无所适从，更主要的是，其必伤害作为规则之所以立基的事实，即生活本身，摧残本来规则之欲服务，作为法的目的的人世生活。

正是因为这一原因，通常情形下，总是先有事实，后有规则，而规则，正如梁漱溟先生所言，不过是使各种“事实走得通”的法子，44我们今日不妨说，也就是使日子过得下去，并尽量争取过得好一些的生计之道，生存之道。 在人类法律史上，依靠规则为事实开道，藉规则制造事实，从而在一个新的生活平台上缔造新的事实与规则的互动，实现规则所欲达成的理想人世生活与人间秩序，亦非绝无仅有。

但是，毕竟，虽时有发生，却洵非常例。通常，这一情形只发生于乱世，或者，出现于类似近世中国一百多年来的社会－文化的整体剧烈转型时段。

对此，我们需要清醒意识到，这是一个“革命性”的非常时段，并非常态，随着社会或文化转型的渐次完成，其必渐归常态，循事实与规则的固有互动关系展开。对于占人口绝大多数的普通人来说，过日子图的是个安稳与安全，除非迫不得已，否则，“革命性”的举动不能当饭吃。

事实上，随着中国社会－文化转型渐上轨道，这一事实与规则的良性互动，在近年来的中国实际法律生活中已经渐露端倪。《刑法》的修订即为成功的一例，而诸多单行法规的出台，亦多少较前慎重，多少体现了对于事实与规则的固有关系的尊重。

这一切，不仅说明立法者对于事实与规则互动关系的体认和同情较前深刻，而且，也说明了随着生活渐归常态，“活法”与“立法”之间事实与规则的固有逻辑力量渐成主宰。