普通法法治国的建构

注释： 〔1〕参见拙著《法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究》，上海三联书店2000年版；本书先以论文形式发表在北京大学《中外法学》2000年第1期。 〔2〕参见拙文：“关于哈耶克理论脉络的若干评注：《哈耶克论文集》编译者序”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第1-79页；我在该文第4页中指出，我们必须采取这种时间性的方法，“因为在思想或观点存有‘时间过程’的情况下，不论出于什么原因而将这种‘时间过程’悬置起来或不加严格限定的做法，都会使研究者无法有效地洞见到被研究者在‘时间过程’中所隐含的理论问题之转换或理论观点之修正和拓深的过程。

”〔3〕参见本文注释〔1〕。 〔4〕哈耶克：“理性主义的种类”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第216页。

哈耶克这段文字的上下文极为重要，值得我们在这里做更完整的征引（第215-217页）：“一如前述，抽象规则对于协调人们在那些不可预见的新情势中所采取的持续性行动来说乃是不可或缺的；然而需要指出的是，抽象规则在下述情形中就更是不可或缺的了：协调众多不同的个人在那些只是部分上为每个个人所知道而且也只有在发生的时候才能为他们所知道的具体情势中所采取的行动。这不仅导使我达致了我在自己的学术发展过程中进行所有思考的出发点，也许还解释了为什么我——尽管我一度只是一个极为纯粹且所涉范围狭窄的经济学理论家——从专门经济学的研究转入了对所有那些常常被视为哲学的问题进行探究的原因。

回顾这些变化，这似乎始于我将近30年前所发表的那篇题为‘经济学与知识’的论文。在那篇论文中，我考察了在我看来是纯粹经济学理论所涉及到的一些核心问题。

我在那篇论文中得出了这样一个主要的结论，即经济学理论的任务乃在于解释一种整体性的经济活动秩序是如何实现的，而在这个秩序中，人们运用了并非集中在任何一个心智之中而只是作为无数不同的个人的分立知识而存在的大量知识。但是需要指出的是，从这一认识到获致下述恰当的洞见还有很远的路要走，而这个洞见就是个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人应对具体而特定的情势（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内他对所遇到的具体而特定的情势所作的应对）的结果而形成的那种抽象的整体性秩序之间存在着一种关系。

当时，正是通过对‘法律下的自由’（freedom under the law）这个古老概念（亦即传统自由主义的基本观念）以及由这个概念所引发的那些法律哲学问题的重新探究，我才就自生自发秩序的性质获致了一幅我现在认为还算比较清晰的图景──而众所周知，自由主义经济学家长期以来一直在讨论这个问题。” 〔5〕参见拙文“哈耶克社会理论的研究：《自由秩序原理》代译序”对这个问题的讨论，载拙著：《邓正来自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第191-203页。

〔6〕需要强调的是，尽管我认为哈耶克一以贯之地主张法治，但是这并不等于我认为哈耶克的法治的性质没有变化；实际情况恰恰相反，因为我经由研究而认为，哈耶克的法治经历了从早期的“欧洲大陆法法治国”到“普通法法治国”的转换过程；关于这个问题，我曾做过一些简要的讨论，读者可以参见拙文：“关于哈耶克理论脉络的若干评注：《哈耶克论文集》编译者序”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第49-55页；也请参见我接受政治学教授张小劲的学术访谈：“关于哈耶克自由主义思想的若干讨论”，载《法大评论》第一卷第1期，方流芳主编，中国政法大学出版社2001年版，第281-335页。 〔7〕哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第82页。

〔8〕参见Hayek,The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo, 1955, p.2。 〔9〕哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第313页；同时也请参见该书第9-16章。

〔10〕参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》和第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。> 〔11〕Arthur Shenfield, “ＦｒｉｃｅｄｒｉｃｈＡ．Ｈａｙｅｋ：ＮｏｂｅｌＰｒｉｚｅｗｉｎｎｅｒ”，ｉｎFritzＭａｃｈｌｕｐ, ed.,ＥｓｓａｙｓｏｎHａｙｅｋ, Routledge & Kegan Paul, 1977, p. 176。

但是值得注意的是，读者也可以参见Arthur Shenfield在1961年发表的论文“Law”中有关哈耶克法律命题的五大基本要素：第一，法律乃是一般且抽象的规则。它们之所以与命令相区别，部分是因为它们具有一般性和抽象性，而另一部分（也是更为重要的部分）则是因为它们在效力和目的方面区别于命令。

第二，至少就强制性而言，一个自由社会的法律必须与法治相符合。法治是一种一般性的规则，但是它却不是作为法律定义本身一部分的那种一般性规则，因此它事实上不是一项法律，而是一种关于法律应当为何的规则，或者更为准确地说，它是一种关于法律应当具有什么特性的规则。

第三，哈耶克沿循戴雪的思想认为，法治并不排除这样一种可能性，即制定一种特殊的行政法，因为这里的关键在于这样的法律应当根据一般的、可预见的和公允无偏的规则加以实施。第四，法治的历史表明，宪政和联邦制有着首位的重要性。

第五，法治否弃了各种各样被称之为“经济计划”或“干预”的国家行动（“Law”, inAgenda For a Free Society: Essays on Hayeks The Constitution of Liberty, Arthur Seldon, ed., Hutchinson of London, 1961, pp.52-55）。 〔12〕H. L. A. Hart, “Between Utility and Rights”, inThe Idea of Freedom, Alan Ryan, ed., Oxford University Press,1979, p.77.〔13〕Roland Kley, Hayek’s Social and Political Thought, Oxford: Clarendon Press, 1994, p.12.〔14〕参见Chandran Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, Oxford, 1989, p.126。

〔15〕关于这个问题，请参见本文第三部分开篇的讨论。 〔16〕有关哈耶克的法治在没有个人权利观念支撑的情形下是无法保护个人自由的相关文献，请参见：J. W. N. Watkins,“Philosophy”, inAgenda For a Free Society: Essays on Hayeks The Constitution of Liberty, Arthur Seldon, ed., Hutchinson of London, 1961, pp.31-50; Lord Robbins, “Hayek on Liberty”(19

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1), in Peter J. Boettke, ed.,The Lagacy of Friedrich von Hayek(I: Politics), Edward Elgar Publishing Limited, 1999, pp.290-305; Ronald Hamowy, “Freedom and the Rule of Law in F. A. Hayek”(19

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1), in The Lagacy of Friedrich von Hayek(Vol. I: Politics), Peter J. Boettke, ed., Edward Elgar Publishing Limited, 1999, pp.269-289; N. Barry,An Introduction to Modern Political Theory, London: MacMillan, 1981; Joseph Raz,“The Rule of Law and Its Virtue”, in Robert L. Cunningham, ed.,Liberty and the Rule of Law, Texas A & M University Press 1979。此外，读者还可以参见霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年版，第144-146页。

〔17〕参见Gottfried Dietze, “Hayek on the Rule of Law”,ｉｎFritzＭａｃｈｌｕｐ, ed.,ＥｓｓａｙｓｏｎHａｙｅｋ, Routledge & Kegan Paul, 1977, pp.107-146。 〔18〕Jeremy Shearmur在其所著Hayek and After一书中对哈耶克“早期观点”与“晚期观点”转换的讨论，只是论涉到了Bruno Leoni《自由与法律》（Freedom and the Law, Princeton, 1961）一书中的观点对哈耶克思想的“外部”影响，但却未能对哈耶克自由主义理论体系之建构的“内在”必要性做出详尽讨论（关于这一点，请参见J. Shearmur, Hayek and After:Hayekian Liberalism as a research programme, London and New York: Routledge, 1996）。

据我个人的研究来看，Lieon对哈耶克观点的批判对于哈耶克观点的转换来说的确很重要，一如我在“关于哈耶克理论脉络的若干评注：《哈耶克论文集》编译者序”（载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版）一文中所承认的（第53页），“还有一个因素对哈耶克改变他的法治观产生了极为重要的影响”，而这就是Leoni所出版的《自由与法律》，但是我还是坚持认为（第54页），“显而易见，哈耶克在批判家Leoni的影响下，同时也是在其知识观转换这一更为紧要的基础上，日益洞见到了普通法作为个人自由保障者的重要性并且逐渐解决了他早期关于立法与普通法在自生自发秩序中的位置的论述中所隐含的紧张之处”。这意味着，哈耶克通过其知识观的转换及其实质性社会理论的不断拓深而最终建构的“规则”范式，不仅使各种规则成了其自由主义理论的研究对象，而且还致使其从一开始就主张的进化论理性主义与其法律研究的实质性勾连有了现实的可能性，并为其所提出的著名的“文化进化”观奠定了一种坚实的基础（关于后者，请参见拙著：《法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究》，“哈耶克知识观的转换与‘规则范式’的确立”，上海三联书店2000年版，第21-26页）。

当然，考虑到这个问题比较繁复，因此我打算另外撰写一篇论文专门就这个问题展开讨论。 〔19〕请参见上文注释〔17〕和〔18〕。

但是关于这个问题，我还想特别强调指出一点：尽管这些论者在论述的过程中也在一定程度上提到了哈耶克的个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义观点，但是坦率地说，他们对这些观点的论及，并不是其分析路径所预设的一种逻辑展开，而是就事论事地论证需要所致。 〔20〕哈耶克：《法律、立法与自由》（全三卷）“跋文”，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第499-500页。

这里需要强调的是，我们必须把哈耶克的“文化进化观”与达尔文社会进化论区别开来，就此而言，请参见哈耶克：“社会正义的返祖性质”（第193-195页）和“关于行为规则系统之进化问题的若干评注”（第336-361页），载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版；哈耶克著《法律、立法与自由》全三卷“跋文：人类价值的三个渊源”，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第497-531页。 〔21〕参见拙文：“关于哈耶克理论脉络的若干评注：《哈耶克论文集》编译者序”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第10-11页；也请参见哈耶克：“社会正义的返祖性质”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第193-195页。

关于这个问题，我个人以为，哈耶克在50年代或60年代所发生的具有根本意义的知识观的转化，最值得我们注意的就是他从“观念”向“规则”这一概念的转换，因为正是透过这个概念的转换，标示着他实质性社会理论的建构路径的变化和他所主张的极为重要的“规则”研究范式的真正奠定：其核心要点就在于那些原本为行动者所“知”的社会行为规则现在却在性质上转换成了独立于这些行动者对它们的辩识或“知”而存在的规则。此一洞见在理论研究上的根本意义乃在于：原来根本不可能进入研究对象的社会行为规则，现在也就当然地成了其研究对象的最为重要的组成部分。

显而易见，哈耶克在这个过程中获得的这项最为重要的成就，亦即我概括成他为其社会理论所建构的认识和解释社会的“规则”研究范式，还从内在理路上为他建构他的法律理论开放出了最为重要的途径之一。 〔22〕John Gray,Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984, p.69.他在这里指出，“哈耶克后来的观点——亦即他在《法律、立法与自由》三卷本的最后一卷中所阐明的观点——认为，自由国家有着一种普通法法治国的形式（据我的了解，哈耶克本人不曾使用过‘普通法法治国’这个说法，但是它却很好地把握住了哈耶克的当下观点）”。

〔23〕关于“进化论法律”观的问题，参见哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第91页；也请参见霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年版，第118-120页。 〔24〕参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第295-297页；他在这里指出，反对法治的各种建构论观点所获得的强势地位，“亦得到了那些虽产生于19世纪初叶但却在当时才影响日隆的各种理论观点的极大支持；尽管这些理论观点在诸多方面都存在着极大的分歧，但它们却有一相同的方面，即它们都不赞成用法律规则去限制政府的权力，并欲求给予政府的组织化力量（organized forces）以更大的权力，刻意根据某种社会正义的理想去型构社会关系。

就此而言，我们可以说有四大知识运动一直在推进社会朝着这个方向发展，依其重要性的顺序来看，它们是法律实证主义（legal positivism）、历史主义（historicism）、‘自由法’学派（free law school）和‘利益法理’学派（the school of jurisprudence of interest）。”再者，哈耶克还在其所发表的著名论文“建构主义的谬误”中指出，“在此之后，这种‘建构主义’在19世纪的最为重要的表现形式先是功利主义（utilitarianism）——在一般意义上讲，这种功利主义乃是从认识论的实证主义出发对待所有规范的，而在特殊意义上讲，它则是从法律实证主义出发对待所有规范的”（哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第240-241页）。

〔25〕需要指出的是，Barry曾经极为正确地指出，并不是所有的实证法理论都是那种渊源于霍布斯以及边沁和奥斯汀的法律命令理论，比如说，H.L.A.哈特教授就是批判命令学派的最重要的代表人物之一，但是哈特仍然认为有必要把法律与道德做严格的界分。就此而言，Barry教授的观点显然是正确的，但是他由此而做出的一个判断却有失公允，因为他指出，“致使哈耶克法律理论的阐释变得相当含混不清的乃是这样一种情形，即他倾向于把所有的实证法理论都视作是那种命令理论的不同表述”（N. Barry,Hayeks Social and economicl Philosophy, London: Macmillan,1979, p.78）。

实际上，尽管哈耶克承认哈特的法律理论存有法律实证主义的某些特性，但是他却从来没有把哈特的法律理论与他所批判的法律实证主义混为一种理论，反而是把他的理论与其他法律实证主义理论做了明显的区别，一如哈耶克所指出的，“一如我们所知，论者们于晚近就法律与道德的关系展开了详尽的讨论。尽管我们不可能在这里对其间所涉及到的种种繁复问题一一做出评论，但是我们仍有必要对其中的几个要点进行探究；而第一个要点便是这个问题与法律实证主义的关系。

在我看来，H. L. A.哈特教授的研究从许多方面来讲都可以说是对法律实证主义作出的最为有效的一种批判；而正是由于他的此一努力，法律实证主义这一称谓才在当下常常被论者们用来指称‘这样一种简明的论点，即从任何意义上讲，法律都未必真的会再生产出或符合某些道德要求’；当然，哈特教授本人也因坚持这个立场而被认为是一个法律实证主义者。尽管我完全拒斥我们在前一节中所讨论的法律实证主义的那些论点，但是我个人以为，如果我们仔细推敲或斟酌我们在上文所征引的哈特教授那句话中的每一个字词，那么我实在没有什么理由去反对他的这个论点。

当然，法律中的许多规则都是与道德规则没有关系的；再者，即使有一些规则与公认的道德规则相冲突，但是毋庸置疑，它们却依旧是有效的法律规则。哈特的这个陈述亦没有排除这样一种可能性，即在某些情形中，法官也有可能不得不去查考或诉诸现行的道德规则以求发现何为法律——这些情形包括：一是公认的法律规则明确诉诸诸如‘诚信’这样的道德观念的情形；二是公认的法律规则以默示的方式预设了人们还必须遵守某些在以往无须予以强制实施的其他行为规则——这是因为如果业已阐明的规则要保障它们为之服务的那种秩序，那么这些其他行为规则就必须得到普遍遵守。

的确，所有国家的法律都会不断地诉诸普遍盛行的道德信念，而且可以说是比比皆是，但是法官却只有根据他对这些道德信念的知识，才能赋予它们以具体内容”（哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第85-86页）。哈耶克在讨论自由主义否定性正义观念的时候，甚至还征引了哈特教授的观点作为理据：“法律与道德的共同要求，在很大程度上讲，并不是由应予提供的肯定性服务构成的，而是由忍耐或克制构成的——这些忍耐或克制通常是通过禁令这种否定性形式表达出来的”（哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第101页）。

〔26〕尽管我在正文中无法讨论哈耶克批判功利主义的观点，但是我还是想在这里简要地论及这个方面的两个问题：第一，一些西方论者把哈耶克本人也视作是间接的功利主义者，正如格雷所言，“哈耶克与休谟一样，他们的道德理论都有着一种根本的功利主义承担，而这就是间接的功利主义”（J. N. Gray,Hayek on Liberty, Oxford,1984, pp.59）；当然，哈耶克本人也承认，“对行为规则的建构论诠释，便是广为人们所知的那种‘功利主义’（utilitarianism）。然而，在更为宽泛的意义上讲，‘功利主义’一术语还被用来意指任何对这样的规则和制度在社会结构中的功能所做的批判性检视。

就此一宽泛的意义而言，如果一个人不把所有现行的价值都视作是不可置疑的东西，而是随时准备对它们为什么应当被人们所信奉的这个问题进行追问，那么他就可以被视作是一个功利主义者。据此，亚里士多德、托马斯·阿奎那和大卫·休谟，都可以被认为是功利主义者，而本书对行为规则的功能所做的讨论也完全可以被称之为一种功利主义的观点”（哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第24页）。

但是值得我们注意的是，格雷等论者却正确地指出，哈耶克所确立的功利标准的开放性与他的反享乐主义立场在间接的功利主义论式中结合和表达得最精彩，这是因为哈耶克与“正统的”功利主义者不同，他乃是以“某种长期的且内在无法定量的裨益”来检视自由的价值和隐含于其间的规则的价值的：在哈耶克，任何规则系统的标准乃是它是否最大化了不确定的任何个人得以运用其个人知识并实现其未知的目的的机会；而且他认为，自发社会秩序的规则系统之所以是适当的规则，乃是因为个人对它们的遵循会产生一种普遍欲求的和道德上可欲的后果，亦即一种有助益的行动结构或社会秩序。第二，正是考虑到上述功利主义的差异，我曾经撰文指出要认真对待与此相关的两种功利主义：一是“行为功利主义”，二是“规则功利主义”；前者主张道德行为只受制于一个原则，即功利原则；行为的正当与否，完全在于它是否能够带来更多的功利或导致更少的反功利。

后者则反对前者，认为如果每个人按照他个人的功利计算去采取行动，反而会导致更多的反功利，因此最高原则（即功利原则）与个别的道德行为之间还需要有约定的道德和社会的规则（关于这个问题，请参见傅伟勋：“美国近年来的哲学研究与中国哲学重建问题”，载《从西方哲学到禅佛教》，三联书店1989年版，第203-238）。当然，我们更应当关注哈耶克本人的看法：“在那些关注道德规则的理论当中，最为著名的理论就是功利主义。

功利主义有两种形式，它们为我们说明论者们在价值讨论过程中合理使用理性的做法与那种无视理性力量之限度的极为错误的‘建构论’唯理主义之间的差异提供了最好的例证。……笛卡尔传统中的那些论者，比如说爱尔维修（Helvetius）和贝卡利亚（Beccaria），或者他们在英国的追随者如边沁（Bentham）、奥斯汀（Austin）乃至莫尔（G. E. Moore），却把上述那种一般论的功利主义（this generic utilitarianism）转变成了一种特定论的功利主义（a particularist utilitarianism）。

一如前述，‘一般论的功利主义’所探究的乃是隐含于那些经由前后相继无数代人演化而成的抽象规则之中的功效；而从‘特定论的功利主义’的最终结果来看，它无异于这样一种要求，即每一项行动都应当在充分意识到它所具有的所有可预见的结果的情况下加以判断……。由此可见，休谟所主张的一般论的功利主义以承认理性之限度为基础并且期望从严格遵循抽象规则中获致理性的充分效用，而建构主义者所主张的特定论的功利主义则是以这样一种信念为基础的，即理性能够直接操控一个复杂社会的所有细节。

”（哈耶克：“理性主义的种类”，载哈耶克：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第209-211页）；此外，哈耶克还在《法律、立法与自由》第二卷中指出，边沁有关最大多数人的最大快乐可以经由对快乐与痛苦的计算而得到确定的观点乃是以这样一种预设为前提的，即任何一项行动所具有的所有特定且具体的效果都是能够为行动者本人所知道的。根据这个逻辑往下推论，边沁的观点就会达致一种特定论的功利主义或“行为”功利主义，而这种功利主义则会彻底否弃规则，并根据每一个别行动所具有的已知效果的“功利”来判断该行动；而另一种功利主义的解释则是“一般论”的功利主义，亦即人们于当下所称之为的那种“规则”功利主义（参见哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第26-33页）。

〔27〕值得我们注意的是，法律实证主义乃是在反对自然法传统的过程中形成并发展起来的，而且这二者之间的理论冲突也构成了现代法律哲学的基本框架。正是基于这一点，一些论者很容易因为哈耶克明确反对法律实证主义而得出一个“非此即彼”的结论，即哈耶克的法律理论在现代法律哲学中应当被视作是自然法的一支。

但是我认为，这种结论却是错误的，因为它根本就没有看到哈耶克对早期自然法与现代自然法所持的不同看法。的确，哈耶克在一定程度上赞同自然法的观点，但是他在审慎考虑之后却拒绝使用“自然法”之名来指称他自己的法律理论，一如他明确所说的，“尽管在两千多年的历史中，自然法传统为人们讨论本书所涉及的那些核心问题提供了一个重要的框架，然而本书却未对自然法传统本身进行讨论。

对于许多人来讲，自然法观仍能解答我们在当下面对的最为重要的问题。然而，我在前此各章节讨论本书的问题时，却没有使用这个观念，而这当然是审慎考虑的结果，其原因是以自然法为旗号而发展出来的种种学派，所主张的理论实在差别太大……”（哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第298页）；而且将所有反对法律实证主义的理论都同样地称之为或混为一谈为“自然法”这一极具误导的名称之下，实是致使法理学这个领域出现严重混淆的渊源之一，因为一些自然法理论毫无相似之处可言，只是在反对法律实证主义方面具有共同点。

1960年以后，哈耶克经由多年的研究而一方面明确承认，“自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的（前唯理主义的）自然法理论”（哈耶克：“自由社会秩序的若干原则”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第130页），而另一方面，哈耶克则对17世纪以后占据支配地位的“唯理主义自然法理论传统”进行了批判。第一，哈耶克指出，“自然法”这一术语的误导性一如“实在法”的术语一样也渊源极深，因为在两千多年中，古希腊人所提出的“自然的”与“人造的”二分观几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思维方式并且还深深地植根于人们所使用的法律语言之中，而当下大多数欧洲语言中的“自然法”和“实在法”的术语都渊源于这两个术语，因为“在公元二世纪，一位拉丁语法学家Aulus Gellius用naturalis和positivus两词来表达希腊语physei和thesis，此后大多数欧洲语言都以此来描述这两种法律（即‘自然法’（natural law）和‘实在法’（positive law））”（参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第19-20页）。

第二，哈耶克更具洞见力地指出，“自然法”这种误导性真正的确立乃是在西方建构论唯理主义确立其支配至今的“现代理性图式”下实现的。这是因为在十七世纪的论者根据建构论的唯理主义对自然法做出重新解释之前，“自然的”这个术语一直被用来描述那种并非人之意志的产物的有序性或常规性。

但是自那以后，这一颇为古老的自然法传统却因建构论的唯理主义的兴起而被阻断，并被另外一种与之极不相同的自然法观念所扭曲和遮蔽，后者竟然把“自然的”解释为“设计”理性的产物。关于自然法理论传统此一“转换”所导致的结果，在哈耶克那里，就是“理性”和“自然法”这两个术语完全改变了它们的含义，因为原本包括区别善与恶（即何者是符合业已确立的规则与何者是不符合业已确立的规则）的心智能力的“理性”，后来却开始渐渐意指经由从明确前提进行推断而建构这些规则的一种能力：“在我看来，似乎存在着这样一种理性主义：由于这种理性主义不承认个人理性的力量所具有的这些限度，所以它实际上也就趋于使人之理性变成了一种较为低效的工具（这当然是与理性原本可能具有的效力相比较而言的）。

这种理性主义乃是一种比较新近的现象，尽管它的根源可以追溯至古希腊哲学。然而值得我们注意的是，这种理性主义的现代影响只是始于

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6、17世纪，尤其是与法国哲学家笛卡尔对这种理性主义的主要原则的阐释紧密联系在一起的。在很大程度上讲，正是经由笛卡尔，‘理性’这个术语才改变了它的含义。

对于中世纪的思想家来说，理性在很大程度上意味着人们在遇见真理尤其是道德真理的时候认识这种真理的能力，而不是一种依据明确的前提进行演绎推理的能力。此外，他们还明确地意识到，许多文明制度并不是理性的发明，而是那种被他们称之为‘自然的’东西——它们与所有发明之物构成了鲜明的对照，亦即自发生成之物。

正是为了反对这种明确承认许多文明制度不是人刻意设计的产物的传统自然法理论，培根、霍布斯、特别是笛卡尔的新理性主义才宣称道，所有有用的人类制度都是而且也应当是有意识理性刻意创造的产物。在笛卡尔看来，这种理性就是几何学精神（或严格精确的精神：esprit geometrique），亦即一种依据少数几个显见且毋庸置疑的前提进行演绎推理而达致真理的心智能力”（哈耶克：“理性主义的种类”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第203-204页）。

这样，自然法的观念也因此变成了唯理主义意义上的“理性之法”的观念，进而几乎走向了早期自然法的反面。 由此可见，一方面，哈耶克对法律实证主义的批判最主要地集中在该理论所主张的法律乃是主权者或立法者意志之产物的观点，因为在哈耶克那里，是意见（opinion）而不是意志决定了法律的有效性。

另一方面，尽管一般性原则在哈耶克的法治理论中有着十分关键的作用，但是它们却是内在于持续发展的规则系统中的原则；因此，哈耶克对自然法宣称抽象的伦理原则乃是法律有效性的决定因素的观点中所存在的唯理主义也进行了批判，因为这种唯理主义的自然法会颠覆那些自生自发进化而成的一般性原则，正如哈耶克本人所明确指出的，我们在这里所捍卫的那种进化论的法律观，“既与唯理主义的自然法理论无甚关联，亦与法律实证主义毫无关系。因此，我们所持的那种进化论认识进路，即反对把法律解释成一种超自然力量的构造之物，也反对把法律解释成任何人之心智的刻意建构之物。

不论在何种意义上讲，进化论认识进路都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间，而是在一个维度上与它们中的任何一者相区别——当然，这个维度也同法律实证主义与大多数自然法理论相区别的那个维度不尽相同”（哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第91页）。 关于现代自然法或古典自然法的问题，另请参见萨拜因和博登海默的观点。

现代自然法学家处理法律问题的那种有条有理的方法，常常带有非历史的、简化和任意假设的特点；例如，他们毫无根据地以为，理性能设计出普遍有效的法律体系的全部细节，套用萨拜因的话说，古典自然法“的重要性在于治学的方法。……这在十七世纪可以说是科学的方法，以便得出一组成为政治安排和成文法条款的基础的命题。

从根本上说，它……是诉诸于理性的，但它赋予理性的含义之精确则是古代自然法学说所不能企及的。”（萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆版1987年版，第482页；）；博登海默在讨论古典自然法理论与中世纪经院自然法观的区别时也明确指出，“在法学领域中，一种新的自然法哲学在近代的前几个世纪中占居了支配地位。

这种自然法被我们称之为古典自然法……。尽管古典自然法学的代表人物对古典自然法所持的观点不尽相同，但古典自然法具有某些明显的特征，使之区别于中世纪和经院主义的自然法。

……中世纪经院主义哲学家强烈倾向于把自然法的范围局限在一些首要原则和基本要求之内，而古典自然法学家则倾向于精心设计具体而详细的规则体系，这些规则被认为是可以直接从人的理性中推导出来的。新一代的法律思想家认为，理性的力量普遍适用于任何人、任何国家、任何时代，而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建立起一个完善的、良好的法律体系”；“自然法哲学的另一个实际结果是，它掀起了强大的立法运动。

自然法的倡导者们认为，仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。

因此，在18世纪中叶，便开始了一场立法运动。其第一个成果乃是《普鲁士腓特烈大帝法典》）Allgemeines Landrecht，1794年在腓特烈大帝的继承者统治时期颁布）。

该法典中包含了基督教徒沃尔夫（Wolff）仁慈的、家长式的法律哲学的重要原理。立法运动最大的成就之一是1804年的《拿破仑法典》，至今它在法国仍然有效。

奥地利于1811年颁布了法典。在通向法典化的道路上，后来的里程碑有1896年的《德国民法典》和1907年的《瑞士民法典》”（埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第66页）。

〔28〕哈耶克：“建构主义的谬误”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第245页。法律实证主义代表人物之一的凯尔森，曾经是哈耶克博士论文的第二指导导师，一如哈耶克本人所承认的，“他就是我曾经在维也纳大学的一位老师，汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）”。

〔29〕参见拙著《法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究》，上海三联书店2000年版。 〔30〕哈耶克指出，他对上述正当的个人行为规则与权力机构发布的特定命令所做的界分实际上就是他对作为普遍行为规则的“内部规则”与作为组织规则的“外部规则”所做的界分，当然大体上也相对应于人们所熟知的私法（包括刑法）与公法（宪法和行政法）之间的区分。

在哈耶克所限定的特定意义上，私法主要是指那些支配着个人行动和交易的规则，而公法则主要是指那些下达于各层人员执行集体计划或具体目的的组织命令。在讨论公法的过程中，哈耶克列举了三种类型的公法，并将它们与他所意指的私法逐一作了概括性的比较（参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，210-217页）：第一，宪法虽然常常被人们奉为最高类型的根本大法，但它却是公法而不是私法，因为私法旨在规范个人之间的行为，而宪法则旨在配置政府内部的权力进而限制政府的权力；第二类是财政立法，它也与私法完全不同，因为私法并不想达致任何特定的结果，而财政立法，亦即对于政府能够筹集和花费的货币数量方面所作的规定，则旨在实现特定的目标；第三，行政法虽然有多种含义，但在最为通常的情况下却是指决定政府部门如何运用公共资源的一些规程条例，因此它也明显区别于私法。

哈耶克还认为，尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够使作为其基础的自生自发秩序发挥更大作用所必需的架构，但是公法却绝不能因此而渗透和替代私法。显而易见，这里所隐含的乃是哈耶克批判现代“社会秩序规则一元观”过程中的一个核心问题，也是他整体建构其法律理论之重心的“社会秩序规则二元观”的逻辑展开（参见拙著《法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究》，上海三联书店2000年版）。

〔31〕哈耶克：“自由社会秩序的若干原则”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第130-131页。 〔32〕同上，第134页。

〔33〕哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第263页。 〔34〕哈耶克：“政治思想中的语言混淆”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第18-19页。

〔35〕参见拙著《法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究》，上海三联书店2000年版，第52-53页：哈耶克认为，公法之所以被认为比私法更重要，还与人们所熟知的“私”法与“公”法这两个法理学术语所具有的误导性紧密相关，因为这两个术语与“私”益（private welfare）和“公”益（public welfare）间的相似性，极容易使人们错误地以为私法只服务于特定个人的利益，而唯有公法才服务于公益。然而，哈耶克却认为，所谓只有公法旨在服务于“公益”的观点，只是在“公”于一特定隘狭的意义上被解释为那些与政府组织方面相关的利益或其设定的特定目标相关而不被解释为“一般福利”（general welfare）的同义词的时候才能成立，因此那种认为只有公法才服务于“一般福利”而私法只保护个人私益且次位于和渊源于公法的观点，实乃是对真相的完全颠倒。

为此，哈耶克明确指出，“那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点，实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是，对于每个人来说，从而也是对于普遍利益来说，自生自发的社会秩序为我们所提供的东西，要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要”，因为整个私法制度并不只是为了实现个人的利益，而且亦将经由保障个人利益而增进整个社会的真正利益。

〔36〕关于法律实证主义是一种“意识形态”的问题，哈耶克在1976年的著作中专门开辟了一节以“法律实证主义的意识形态”为题进行了比较详尽的讨论，请参见哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第67-71页。 〔37〕哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第301页。

〔38〕哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第71页。 〔39〕哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第299页；值得我们注意的是，法律实证主义的这种“形式合法性”问题，在哈耶克那里，主要涉及到两个紧密相关的论式：一是所有源出于立法机构的法律就是“实质”合法的法律的论式，二是任何行动只要符合立法规定就是“实质”合法的行动的论式；而关于“形式法律”与“实质法律”概念的讨论，则请参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第370页注释〔8〕。

〔40〕哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第76页。 〔41〕同上，第84-85页。

〔42〕Laski,“The State in Theory and Practice”( London, 19

3

4), p. 177，转引自哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页注释〔70〕。 〔43〕参见拙著《法律与立法的二元观：哈耶克法律理论的研究》，上海三联书店2000年版，第39-44页；也请直接参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第19-20页，以及第二卷《社会正义的幻想》，第69页。

〔44〕参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第299页。 〔45〕Jeremy Bentham,Constitutional Code(18

2

7)，转引自哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第106页注释〔35〕。 〔46〕H.L.A. Hart, ed.,Of Laws in General, The Press of University of London, 1970, p.1.〔47〕参见Mary Warnock, ed.,Utilitarianism, The Province of Jurisprudence Determined, Fontana Press, 1962, pp.322-342，转引自哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第106页注释〔36〕。

〔48〕Hans Kelsen，What is Justice? University of California Press，1957，p.20.〔49〕哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第72-73页。 〔50〕参见同上，第73页。

〔51〕对主权的解释各不相同，尤其是对主权者与立法者的解释各不相同，但是囿于篇幅，本文不予讨论；请参见哈耶克对“主权”观念所做的具体分析：哈耶克著《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第140-142页，以及第二卷《社会正义的幻象》，第92-93页；也请参见哈耶克：“自由主义”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第80-81页。 〔52〕埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第110页。

关于这个问题，也请参见哈耶克的一段评论文字，“法律实证主义无论是从观念上讲还是从历史上来看都是错误的，这是因为法律实证主义认为：第一，每一项法律规则都必定是从某一有意识的立法行为中推演出来的；第二，所有的正义观念都是特定利益的产物”（哈耶克：《法律、立法与自由》全三卷“跋文：人类价值的三个渊源”，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第527页）。 〔53〕关于法律实证主义的这种“方法论本质主义”，请参见哈耶克的批判观点：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第111页注释〔55〕。

〔54〕哈耶克：“建构主义的谬误”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第241-242页。 〔55〕参见哈耶克著《法律、立法与自由》第一卷第4章“变化中的法律概念”，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113-151页。

〔56〕Hans Kelsen，“The Pure Theory of Law”,“Harvard Law Review”Ⅰ, 1935, p. 517.〔57〕Hans Kelsen，“General Theory of Law and State”(Harvard, 19

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5), p. 113。 〔58〕哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第74-75页。

〔59〕参见同上，70-71页；也请参见哈耶克著《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第130页和第368-369页。 〔60〕哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第69-71页。

〔61〕哈耶克：“自由国家的构造问题”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第151页。 〔62〕此外，哈耶克在讨论自由主义权力观的时候也以间接的方式指出了这个问题：“权力分立观念中所隐含的对立法机构权力的限制，还意味着反对任何无限权力（unlimited power）的观念或主权性权力（sovereign power）的观念，或者至少还意味着反对任何拥组织化权力可以为所欲为的观念。

有关拒绝承认这种主权性权力的观点，在洛克的理论中可以说是凸显无遗，而且还得到了此后自由主义理论的不断强调；再者，这一点也正是自由主义理论与那些在当下占据支配地位的法律实证主义（l