从威权型法到自由民主型法法学理论论文(1)

【内容提要】法治社会的生成是一个不断削弱政治专权、捍卫个体尊严的过程。威权型法作为政治权力的孳息物，具有人格贬损、话语霸权、政法合

一、严刑峻法等特征，从而使人不成其为人，使法不成其为法。从威权型法转向自由民主型法是全球化时代的法治发展趋势。

自由民主型法的价值取向是权利至上；制度支撑是宪政体制，具体内容包括人民主权、权力分割、违宪审查、司法独立和政党守法等内容。 【英文摘要】the formation of rule-of-law society is a process with the decliningpoli tical monopoly and the rise of personal dignity.Totalitarian law asderivat ive of political power,is characterized with degradation of humandignity,e xcessive government control over information and expression,politics and l aw are combined as one and severe punishment by law.In suchsituation,human being are not treated as human,and law is not what law ought to be like.F rom authoritarian law to law of liberty and democracy is thedevelopment tr end of law in the globalization era.The core value of thelatter is giving the supremacy to individuals rights,establishingconstitutional institutio n is its main institute,and its contents includepeoples sovereignty,separ ation of powers,judicial review,independence ofjudiciaries and political p artys obedience of law. 【论文关键词】威权型法/自由民主型法/法治/权利/权力/authoritarian law/law of liberty and democracy/rule of law/right/power 【正文】 法治是现代政治文明的核心。

在法律的发展过程中，威权型法是以法制之名行专制之实的一种法律类型，是借法律的形式对抗法治理念的一种侵蚀力量。它将法律依附于政治，赋予官方过度的甚至是无限的权力，对特权者实行夸张的保护，使法制丧失了正当性基础，并呈现出明显的不安定状态。

它将法制无条件地置换成法治，消解了法治的格式化要求和精神意趣。威权型法的观念不仅存在于古代专制统治时期，在20世纪也一度把某些国家引向歧途；威权型法的存在既可以采取覆盖一国整个法律体系的形式，也可以采取活跃于一国法律体系的某些重要领域的形式。

批判、否定、剥离和消灭威权型法是一个漫长的历史过程，也是法治社会得以生成、巩固和发展的必由之路。

一、威权型法的特征

(一)人格贬损 人的主体性是社会成熟的原动力。个体的自主、自立、自尊、自律，在法律上体现为独立人格。

威权型法并非一概简单地采取否定人格的方式，而是常常通过对人的不合理分类，来排除最低限度的作为“公因式”的人的核心权利，压抑和抹杀人的主体性，贬损人格尊严。 本来，在现代意义的法律上，人的概念是一个有层次的体系，这个体系的基础是人首先具有共性，其后，通过合理的人际分类保证个体的尊严生活。

科学分类的关键，在于分类目的和由此采取的相应措施都是正当的，是与尊重人、善待人、确保人的全面发展和价值实现联系在一起的。例如，同样是把人划分为男人和女人，如果是用于歧视女性，是不合理的分类；与此相反，如果是为了合理地保护女性，给予女性适度的特殊关怀，则是科学的分类。

对人的科学分类，是良法的重要特征，它在保障“公因式”的人普遍享有最低限度人权的基础上，促进每一个人的内在价值得到尊重。反之，对于丧失了正当性的不科学分类，无论采取何种民主立法形式，都是法治的对立物。

值得注意的是，那些在一定意义上具备合理性的分类，如果被取消了必要的适用条件，被扩大适用范围，也会丧失合理性。 在威权型法赖以存在的思想基础和社会环境中，人总是分属于互相排斥的分类，处于你死我活的斗争之中。

例如，纳粹统治时期的德国法律把人划分为人民同志与社会蠹虫，对犹太人实行惨绝人寰的大屠杀，导致六百万犹太人的灭绝；(注：[德]汉斯·哈腾鲍尔著，孙宪忠译：《民法上的人》，《环球法律评论》2001年冬季号。[德]英戈·穆勒著，王勇译：《恐怖的法官—纳粹时期的司法》，中国政法大学出版社2000年版，第103-105页。

)林彪、“四人帮”集团扩大适用人民与敌人、统治阶级与被统治阶级的划分，打着人民的旗号，残酷迫害“牛鬼蛇神”，砸烂“公检法”，以群众办案、领导审批办案等形式实行封建法西斯专政。这种人际分裂的唯一目的是抹杀人的主体性，以不同人群整体之间势不两立的政治斗争模式取代以人的主体性为基础的多元利益相互妥协与共和的法律协调模式，抹杀个体本应享有的法律地位，为随时准备发动的政治斗争预设理论依据。

历史无情地证明，“人民同志”等类似称谓，虽然可能被冠以国家主人的美名，却只能构成一个变动不居的虚幻共同体。这个共同体并无确切边界，其法定范围随时可以收缩，一部分自认为是共同体成员或者被承诺为共同体成员的人往往被无情地剥离在外。

在特定的情势下，“人民同志”的意志会通过某种秘密渠道或者表面合法的形式蜕变为个人或者少数专权者的意志，相应地，为主人意志服务的法律就蜕变为压迫主人的暴力工具。因此，二战以后，德国基本法的文本和德国联邦宪法法院的有关判决都禁止对人的不合理分类和人格歧视，禁止目的或者措施不适当的分类。

(注：例如：BVerfGE 82,126(19

90);BVerfGE 39,334(19

7

5);BVerfGE 85,191(19

9

2)。)而日本人民反思军国主义的整体主义思维，在宪法上明确规定国民以个体身份受尊重，宪法所规定的基本人权适用于每一个国民(日本宪法第13条)。

此外，作为世界范围内宪政运动自然延伸的国际人权运动，也高度重视人作为人本身即应享有的法律地位。《世界人权宣言》第1条就宣布，“人人(all human beings)生而自由，在尊严和权利上一律平等”；第2条又强调，“人人(everyone)有资格享受本宣言所载的一切权利和自由”；第6条采纳了宪政的一个基本理念，重申“人人(everyone)在任何地方有权被承认在法律前的人格”。

二战以后，各国宪法、全球性人权文件和区域性人权文件的相关规定不胜枚举，其核心思想，就是为了避免灾难重演而普遍地承认每一个人的人格与权利。

(二)话语霸权 在人的地位受保障的法律中，人们(individuals)有权以个人或者个人联合的方式自由地表达思想。即使民主立法也不能剥夺人的思想自由和表达自由，不能剥夺人们主动获取或者被动接受信息的自由。

相反，在国家权力无限扩张的社会，“一切宣传都为同一目标服务，所有宣传工具都被协调起来朝着一个方向影响个人，并造成了特有的全体人民的思想‘一体化’。……灵巧的宣传家于是就有力量照自己的选择来塑造人们的思想趋向，而且，连最明智的和最独立的人民也不能完全逃脱这种影响，如果他们被长期地和其他一切信息来源隔绝的话。

”(注：[英]哈耶克著，王明毅等译：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第146-147页。)在这样的社会，人们不能正常地传递信息、表达意见、判断真假是非，其必然结果是谎言盛行、人格扭曲、道德堕落、权力失控。

法律不仅不能维护人的尊严，反而颠覆人的地位。 在威权型法的生存环境中，媒体成为极端权力的传声筒，国家权力通过对媒体的垄断强行向社会成员灌输主流意识形态。

在政治恐怖和高压之下，限制公民意思自治和剥夺公民基本权利、强制推行少数掌权者意志的恶法通过诡秘的立法程序草草出台，极力排除利益相关者的参与或听证。同时，在国家垄断宣传机器的前提下，某些不合当权者口味的社会事件在宣传机器的诬陷、栽赃、丑化和蒙蔽之下被冠以险恶的罪名，予以持久的传播。

至于这种罪名是否能够成立，则不容他人置疑和申辩。任何试图怀疑、否定或者批判主流观点的个人、宗教团体、政党组织等，都会在国家这一庞大的铜墙铁壁面前撞得头破血流。

在这样的社会里，真理消失，良心泯灭，自由隐退，正义流产。社会成了一个囚笼，只有当权者站在囚笼之外，暗自欣赏他的杰作。

笼子里的人任凭他的摆布，结果各显其态：想钻出来的人会极尽谄媚之势百般迎合统治者；良知尚存又无力打破囚笼的人被迫选择了沉默；而那些不甘于向恶政臣服的人会昂首冲向囚笼。他们成了自己精神世界和理想王国的主人，却成了恶法笼罩的现象世界的奴隶。

监控、侮辱、折磨、秘密审判和酷刑，都成为这些自由精神的现世的锁链。

(三)政法合一 在政治整合社会的模式下，当权者以非民主程序界定和宣布“国家利益”或者“社会公共利益”。此类政治决定至高无上。

人民主权原理不被承认或成为画饼。国家权力控制一切，政治成为社会生活的全部，私人自治空间极度收缩。

虽然法治理论并不追求政治与法律绝对分离，但是，政治与法律的混同无疑是极其危险的。在当权者的政策判断和具体决定直接约束人民、不受正当法律程序限制的时候，法治就会荡然无存。

这样的国家仍是人治国家。即使其法律体系非常庞大，法律运行畅通无阻，也与法治风马牛不相及。

有学者指出，在政法合一的背景下，当权者“通过赋予政府以无限制的权力，可以把最专断的统治合法化；并且一个民主制度就可以以这样一种方式建立起一种可以想象得到的最完全的专制政治来。”(注：[英]哈耶克著，王明毅等译：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第83页。

) 从这个角度看，一方面，威权型法是政治权力的孳息物，另一方面，威权型法又反过来确认国家自我赋予权力，且权力的目的在于其自我服务。这样，法律的信仰被践踏，法律的权威完全取决于当权者的政治需要。

从历史的经验教训看，威权型法往往并不公然拒绝来源于人类理想的一些美好词句，可是，一旦法律秩序与政治需要相互冲突，国家就毫不犹豫地踢开“碍手碍脚”的法律，或者以法制作掩盖，依循“皇帝的新衣”式的立法程序，通过某些即时性的恶法，为当权者的专断披上形式合法的外衣。这样的法律不仅不能保障人的尊严，反而成为压制人的工具。

历史还告诉我们，威权型法在利用良法的表达形式时，有一项共性，就是夸大良法限制个人权利的一面，从而把国家权力绝对化。其具体手段包括不限制国家权力的边界，任由当权者无限夸大权利的相对性。

对此，博登海默精辟地指出，专制的当权者总是愈来愈多地将模糊的、极为弹性的、过于广泛和不准确的规定引入法律制度(特别是政治、刑法领域)中，实际上等于放弃法律。(注：[美]E·博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第223页。

)相应地，行政机关通常享有极其广泛、不受实质约束的自由裁量权，官员的恣意妄为成为常态；司法机关成为政治权力的奴仆，法官被认为或自认为是贯彻当权者命令的驯服工具，成为“政治征用”(political expropriation)的对象，司法权威当然成为天方夜谭。

(四)严刑峻法 威权型法以斗争模式为指引，否定法律在协调不同主体利益关系方面的作用，无限夸大人际冲突的不可调和性，放弃保护和平的、理性的、自治的和每一个人最低牺牲的人际交往，通过严刑峻法遏制社会成员的自主发展。社会控制的刑事化备受青睐。

法律成为仅以制裁为后盾的绝对的暴力工具。强制与制裁被滥用，构成法律制度的核心。

残酷斗争、无情打击的军事化运动成为调整社会关系的主要方式。不同于国家强制权力的调整手段几乎不存在。

前苏联的一些法学家认为，无产阶级应当制定镇压其阶级敌人的规则，应当创立与其敌人进行斗争的一种方法，并学会统治他们，这首先应当与刑法相关。(注：Collection of Laws and Orders of the RFSR(19

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9).no.66,item 590，引自Harold J.Berman,Justice in the USSR(New York:Vintage Books,19

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3),p.32。)由于阶级斗争扩大化，原苏联社会控制的过度刑事化极为严重。

其刑法除了维护社会治安、镇压暴乱和叛逆之外，还压制公民依良心所为的行为以及为发展个性所必须的行为。私人权利的范围极其有限，权利的虚置和真空状态为权力的滥用大开方便之门。

一个社会主义国家走到这个地步，教训是极其深刻的。本来，根据马克思主义基本原理，社会主义国家应当以人的全面自由发展为目的。

可是，由于苏共曲解马克思主义，致使国家权力极度膨胀，严刑峻法大行其道，宪法权利体系千疮百孔，私人活动空间严重收缩，极大地否定和打击了人的主体性和创造性。 由于依赖社会控制的刑事化，威权型法必然导致酷刑的存在和泛滥。

一旦某人或某些人被不幸地纳入可疑对象，登上重点打击的黑名单时，酷刑立刻赢得合法的生存空间。公民权利不仅不能成为与国家权力相抗衡的护身符，反而成为国家权力的牺牲品。

同时，由于斗争学说否定对人的最低限度的保障，公众惟恐触动法网，也谈不上寻求法律救济，人们生活在权力的迷雾之中。即使是掌握一定权力的人也生活在恐惧之中，因为他们信奉国家权力的无限崇高，也没有资格享有基本尊严。

至于处于权力巅峰的人，其尊严不是来自于人和公民的身份，而是来源于手中的权力，因此，在威权型法的统治下，掌握权力的人通常视他人如寇仇，走进缺乏自信和严刑峻法的恶性循环。

二、威权型法的恶果

(一)使人不成其为人 威权型法藐视人的主体性，不承认个人仅仅因为是人和公民就享有自由生活和全面发展的权利，将社会公众作为实现国家目的的手段，人被异化成无自由意志的物。人的思想活动和多元化利益诉求均受压制。

作为民主秩序基石的表达自由荡然无存，布兰代斯所说的因自由表达所带来的快乐更是无从寻觅。与此相对应，当权者的意志被无条件地夸大为普遍意志，被指定为核心思想、政策、道德甚至法律，成为社会正统意识形态，任何人都必须接受或予以传播。

以统一和团结为名的思想灌输成为粉饰当权者的个人魅力的手段，一个个与世俗大众不同的“神”的形象被制造出来。在日常生活世界中，个人无权对“神”提出置疑，只能俯首帖耳、卑躬屈膝、满怀敬畏。

考察神化人格主宰人们的精神生活和现象世界的细节，可以发现它可以有许多具体的形式，不过，其共性是无条件服从，这种服从可以发展到任何极端形式。如1892年颁布的《俄罗斯帝国基本法》第1条就是：“俄罗斯帝国皇帝是无限专制君主，……我们不能仅仅因为害怕才服从他至高无上的权力，而应该自觉资源地服从，因为这是神的旨意。

”(注：转引自[美]莱斯利·里普森著，刘晓等译：《政治学的重大问题》，华夏出版社2001年版，第178页。)在文化大革命期间，林彪为了达到篡夺国家领导权的目的，大肆鼓吹天才论，断言领袖的话一句顶一万句，是最高的真理。

在此社会背景下，人们会因为一句话、一个见解、一种信仰而被虐待、批斗甚至杀戮，治人者与受治者普遍地处于一种非人化的生存状态。 按照现代法治原理，必须否定世俗世界中任何永恒的英雄，否则就不可能确立每一个人的尊严，也就不可能建立起以人为本的法治社会。

现代法治社会承认思想是人的特质，思想自由是人格的标志。真理来自于一个思想的自由市场(霍姆斯语)。

没有思想自由，人就成了罗马法上“会说话的工具”。费希特说，思想自由是人固有的权利，人可以放弃一切，唯独思想自由这一权利不能放弃。

人类特有的目的是实现自己作为人的品质和个性。为了这个自我实现，思想必须是自由的。

而思想的自由必须配以表达的自由以及参与权力运作过程的实践，才具有保障人的尊严生活的现实意义。压制人的信仰、观点或言论是侮辱人的尊严，否定人的本性。

(二)使法不成其为法 法本应依据其良好品格而成为个体安身立命之本。塞尔苏斯说，法是善良公正之术。

黑格尔说，法是自由意志的定在，“成为一个人，并尊敬他人为人”是法的命令。在现代社会中，法的外形是正当程序和公共强制力，法的内核是权利，法的精神是人权。

良好的法律只能是程序正义基础上社会公意的体现，只能是社会成员一体遵行的结果，而非人们主观意志的玩物。如果一部法律可以抛开程序正义的要求而任意出笼，如果一部法律以限制社会主体的权利、剥夺社会公众的人权为目的，那么这部法律就只剩下赤裸裸的暴力，成为压制人的自由的恶法，成为西塞罗所说的“一伙强盗在其集团内可能制定的规则”。

威权型法是控制人、压抑人和摧残人的恶法。一般而言，它既不具备良法的实体特征，也不具备良法的形式合理性。

它不以人人自由表达和交换意见为基础。当法律程序妨碍统治者自身愿望的实现时，法律就变成了一张可有可无的纸，其权威性被降低到统治者的临时命令之下，如希特勒就曾自称为“德国24小时的最高法院”。

这样，即使法律制度貌似健全，但是一旦当权者超越宪法原则和法治精神，试图在全社会贯穿其个人意志时，文本上的法立即成为死法，个别人的意志成为活法。坚持思想自由的人会沦为思想犯，坚持按良知行事的人会沦为良心犯。

恶法亦法论发展到极致，走向恶法至上。 在这样的恶法之治下，人的个性被扭曲，人的尊严被践踏。

回顾历史，纽伦堡审判的最大贡献，就是宣布恶法非法，公民有义务不服从恶法。这是法治社会的合理逻辑和正当尺度。

以法制之名，行恶法之实，不仅是对现代社会的最大欺骗，而且也是对法律的最大污辱，当然也更是对人民智慧的最大嘲弄。德国在纳粹统治时期，包括迫害犹太人在内的非法行为都是假法律之名以行，例如，与雅利安女性交往的犹太男性危及雅利安民族的纯洁性，得判处死刑；犹太儿童应当从事体力劳动而不是学习文化知识等等。

(注：[德]英戈·穆勒著，王勇译：《恐怖的法官—纳粹时期的司法》，中国政法大学出版社2000年版，第103-10

4、154页。)因此，美国法学家富勒认为，当时德国的状况是“法制普遍，极其败坏”。

三、从威权型法到自由民主型法

(一)自由民主型法的价值取向——权利至上 权利是法律的代名词。人权是公民权利的依据。

法律至上的真意乃是人权至上。对权利的漠视就是对法律的漠视，对权利的不尊重就是对人的不尊重。

没有健全的权利设计和保障机制，没有成熟的人权意识，专制难断，法治难成。 权利至上意味着私域优于公域。

在专制社会中，或者是公域私域纠结混同，或者是私域处于一种隐遁状态，公域可以随意地介入私域，侵犯私人空间，妨碍私人自治。“而从现代法治生长、发展的历程来看，法治得以形成的强大动力来自于以市场为中心、以自治为特征的市民社会。

”(注：张文显、黄文艺：《理论创新是法学的第一要务》，《中国法学》2009年第2期。)在法治社会中，私域处于一种显在的和无限拓展的状态，公域则处于一种相对隐遁的状态。

公权力的设定和行使仅仅是为了私权利的更好享用，公权力对私权利的侵犯必须有明确的法律依据，并且这种法律不得以侵犯私权为目的。 权利至上也意味着个人优于国家。

人是社会性动物，每个人都要生活在一定的群体和组织之中，但是个体生命是集体生活的基础，集体权利应当以个体权利为基础，并最终还原为个体权利。(注：李累：《宪法上“人的尊严”》，《中山大学学报》2009年第6期。

)平等保障个体权利，是国家具备合法性的前提。从根本上说，个人对于国家的权利是无限的，而国家对于个人的义务也是无限的。

国家是个人实现其权利的工具。在个体权利与国家权力发生冲突时，个体权利处于优位状态，应当得到优先尊重。

国家对个体施加义务或者剥夺个体权利时必须得到权威中立机关的法律证成，国家不能因为其对暴力的合法垄断就可以恣意妄为。国家如果不能为个体权利的实现主持公道反而成为压制个体权利的便利武器，那么这样的国家已经变异为恐怖国家。

权利至上还意味着自由优于秩序。权利总是为个人赋予一定的自由选择空间，因此在法律意义上，权利和自由常常互相替代。

法律是自由意志的定在，为个体赋予充分的自由是避免社会冲突和无序的根本途径。德沃金说：“具有道德责任心的人们强调按照他们自由的意志对生活中或政治中的善恶作出判断，或者对公正或信仰的真伪作出判断。

当政府颁布命令，声明它不能放任它的公民听从危险而大逆不道的蛊惑之言时，那么政府是在侮辱公民，并否认他们的道德责任。”(注：[美]罗纳德·德沃金著，刘丽君译：《自由的法》，上海人民出版社2001年版，第283页。

)如果个体的权利和自由未能得到充分的保障，他们就必然要通过言论、结社、集会、游行、示威等手段向国家表达自己的心声，这是一个发育正常的社会所必须的排解局部病状和纷争、纠正国家任性行为的有效渠道。通过这些渠道及时疏导和化解冲突，有助于避免大范围的越轨行为和社会动荡，这也体现了具有发达权利意识的公民对国家的信任和尊重。

可是，威权型法总是以维护公共秩序之名来强行限制当事者的自由。那么，以牺牲自由为代价是否能够换取真正的秩序呢?历史已经反复地予以否定。

有人说得好，坟墓的秩序最好，可是谁也不愿意在坟墓中生活。法律调整社会的目的是保护和扩大社会成员的自由，法律对社会生活的干预需要证成。

是否允许社会秩序因权利保障的需要而承受有限损失，是判断优先保障公民权利还是既定社会秩序的试金石，也是区分人治与法治的分水岭。

(二)自由民主型法的制度支撑——宪政体制 自由民主型法的实现有赖于权力运作的程式化和文明化，有赖于宪政体制的建立。从根本上说，人们所能信任的只是制度，而不是某个具体的人或者团体。

因为人们无法真正了解他人的道德情操，哪怕他是天天出现在媒体上的公众人物。只有一整套基于自由宪政原理的具体政治制度安排，才能在政府与公众之间建立起真诚的互信，培植出哈贝马斯所说的宪政爱国主义。

经验证明，一个实行宪政的国家，是真正值得人民信赖的国家。没有宪政，就没有法治，就没有自由和民主。

现代民主制度根据自由和人权的法理对权力主体进行制度性的约束，排斥个人专制、寡头垄断和多数的暴政，从而为个人赢得体面而有尊严的生活。宪政体制的内涵至少包括： 1.人民主权。

人民主权原理意味着政府存在的理由在于其服务于人民的功能。因此，政府权力必然来自于人民的授予，政府不能自行决定其权力范围。

政府的权力必须载于宪法。只有宪法赋予政府的权力，政府才享有。

可是，在威权型法之中，政府的权力不仅不决定于人民，往往也不决定于宪法文本，当权者可自行宣布其权力范围。不过，对人民主权原理的挑战不一定采取直接宣布执政者享有无限权力这一极端形式，相反，宪法往往对权力作了列举，可是，因为列举不够明确，执政者享有过多的裁量权，导致其事实上有权自我宣布权力范围。

例如，在一些国家，由于宪法有关紧急命令权的规定未严格限制其适用条件，致使该项权力被任意使用。为防止这种情况，1949年 德国基本法 将紧急状况予以分类，区别处理，严格防止国家权力无限膨胀。

再如，实在法一般都承认权利在一定范围内为权力所限制。然而，由于一些国家的法律概括授予政府限制人民权利的权力，未能防范政府权力膨胀，导致政府无限夸大其限制基本权利的职权，因此，现代法治国家的宪法对于如何限制基本权利往往作出比较详尽的规定，避免授权过于笼统，从而防止立法和行政的裁量权过大，出现不合理限制权利的局面。

2.权力分割。权力的背后指称着利益。

同时，作为一种指令性信息，权力具有强行贯彻的威力。(注：如霍布斯认为，权力是获得任何未来明显利益的当前手段。

参见Thomas Hobbes,Leviathan,Parts Ⅰ and Ⅱ(Indianapolia:Bobbs-Merrill,19

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8)，p.78.马克斯·韦伯认为，权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。参见[德]马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》，商务印书馆1998年版，第81页。

)权力的无限伸张直至异化实为权力的内在本性。为此，没有理由把当权者视为天使。

(注：[美]汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。)“人的利他主义的范围是有限的并且是有间歇性的，而侵犯倾向却是时常存在的，如果不加限制，就足以导致社会生活毁灭。

”(注：[英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第191-192页。)无疑，不受法律有效规制的权力必然走向异化。

防止国家权力异化的原理除了人民主权之外，权力的分割也极为重要。“权力分立意味着国家的不同机关…基本上是彼此独立的。

各个机关都应当能够独立于其他机关作出决定。如果不是这样，那么，最强大、最有权力的国家机关——这通常就是政府——将能够把所有其他机关都置于它的控制之下…因此，人权…是可以由于没有权力分立而在实际上变得无效的。

”(注：[瑞士]托马斯·弗莱纳著，谢鹏程译：《人权是什么?》，中国社会科学出版社1999年版，第94-95页。)在现代社会中，代议制的权力运行方式使得权力的所有者和行使者相互分离。

如果说人民的权力是统一的，这只能限于终极意义而非操作意义的权力享有者。而对于那些直接掌握权力、时刻体验着掌权的精神快感和丰厚的物质回报的权力行使者来说，权力的统一就是既得利益的统一。

所以，各国在追求法治的进程中，强调在各个国家机关之间划分权力，有些国家还对同一机关，特别是权力较大的机关，实行权力再分割，在其内部创造出不同的权力主体。 3.违宪审查。

宪法是一个国家的根本大法。其根本性在于宪法是最权威的人权宣言书，也是最权威的权力界定书。

宪法的尊严与人的尊严息息相关。在无法无天的文化大革命期间，国家主席刘少奇手持宪法挨批斗的悲剧真实地向世人展示着有宪法无宪政的尴尬。

宪法的崇高地位不是靠美丽的说辞得来的，不是靠简单的宣告换取的，而是借助于违宪审查制度维系的。没有违宪审查制度，就难以避免和纠正立法机关制定的那些违反宪法规定和宪政精神的恶法，就难以避免国家权力以“有法必依、执法必严、违法必纠”之名贯彻恶法，对于国家重要领导人的违宪行为更是难以及时地通过法律程序予以有效否定和制裁。

因此，自第二次世界大战以来，各国普遍建立宪法裁判机关，作为独立的合宪性审查机关，从而在制度上保证宪法的实施，保障人权的实现。(注：周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第3期。

) 4.司法独立。司法机关作为社会正义的最后一道防线，可以说是对公民权利威胁最小的权力机关。

司法权力如果不能够与立法权力、执法权力、政党权力、国家元首权力等强势权力相抗衡，而只能成为依附于其他权力主体并贯彻其意志的工具，那么就背离了司法的中立特征和正义本质，法官的“独立审判，只服从于法律”也成为空中楼阁。法官可能会因为不当权力的挤压而丧失维护正义的职业伦理和公平审判的职务基础。

而一旦社会公众普遍形成了对法院和法官的失望，则意味着社会丧失了最后一块维护正义的净土，欲诉无门的绝望者就可能倾向于采取反社会的极端手段进行私力救济，引发社会的动荡。 5.政党守法。

政党是一种特殊的结社，自应受宪法和法律调整。现代政党制度是政治文明的结晶，与现代法治相辅相成。

从历史经验看，政党守法是政治成熟和法治生成的基本标志。一些后发国家虽然已经意识到历史遗留下来的权力本位观念和威权型法的残余因素是社会进步的重大障碍，而且在相当程度上试图确保人们的权利和自由，可是因为内外压力，这些国家迫切希望在短期内成为强大或繁荣的国家，因而在其制定和实施的快速赶超战略中，在很大程度上继续奉行政治替代法律，政策高于法律的旧原则，执政党被赋予极大的权威，排斥宪法和法律对执政党，特别是对执政党领袖的控制，结果宪法和法律权威无法树立起来，权利和自由不能获得稳定的保护。

在这些国家，宪法和法律的最高目的在于国家的强大或繁荣，对于应当以释放人的创造性为强国富国的基础，还是以国家控制为实现富强的基础，尽管存在争论，但在传统思维方式和若干心理因素的影响下，人们往往倾向于把宪法和法律看作纯粹工具性的制度，不能适当界定政党与宪法和法律的关系。对于执政党通过决议、报告、内部文件等随时取消或者变更法律、干预法的实施的行为，只要以善意为抗辩，就不会受到进一步质疑，从而削弱甚至瓦解了限制权力和保障权利的机制。

可见，适当界定政党的法律地位，将政党的组织、活动以及法律责任纳入宪政体制之中，是自由民主型法得以健康发展的政治基础。