法伦理学如何可能

[内容摘要]法伦理学是法学与伦理学的结合点上发展起来的一门边缘交叉学科。近代以前，法伦理学没有独立的存在形态，它被包容在哲学伦理学这一大的门类之内。

但对法律的道德思考一直就没停止过。19世纪中叶以后，现实社会对法律的确定性提出了更高的要求，实证主义哲学和职业法学家的出现，强调了对法的客观科学的分析，排斥法律中的价值因素。

二战后，对人类灾难的反思和社会的要求，法律与道德的关系问题才又引起人们的关注。法伦理学因此具备了蓬勃发展的独立姿态。

法伦理学的学科属性取决于它独特的研究对象和方法。它既研究法律的正当性问题；又研究法律中的正义问题；还研究新兴领域的法律和道德难题。

与此对应，它研究的方法既要有思辨的哲学方法；又要有价值分析法和实证分析法；还要综合运用其他学科的方法。法伦理学的最大使命是对法律的道德批判。

[关键词]法伦理学 法律 道德 

一、 法伦理学的历史形态和学科属性 法伦理学是从法学与伦理学的结合点上发展起来的一门边缘交叉学科，是法学与伦理学两大学科相互渗透、融合的产物。它作为一门独立学科的存在，经历了一个由混沌到缺失再到分立的历史过程。

 近代以前，法伦理学没有独立的存在形态。它与整个法学一起，被包容在哲学伦理学这一大的门类之内。

由于古希腊、罗马的法律制度较为发达，尤其是古罗马法律制度渗透到了社会生活的方方面面，成为基本的社会结构，从而成为人们感知的对象和思想者反思的对象。最早、最系统地对法律作出反思的是当时最为发达的哲学伦理学。

在最早的伦理学著作中，我们就可找到一些法学里所谓的最具挑战性的、永恒的主题，如法与利益、正义的问题，人治与法治、守法的道德基础和政治基础，道德的法律强制等问题，对于这些问题，苏格拉底、柏拉图和亚里士多德给后人留下了丰富而又深刻的道德思考，这些思考不只是伦理学的财富，也深刻影响了西方法哲学的发展。 中世纪尽管黑暗，但中世纪的思想家门并未停止对法律的道德思考，我们在托马斯·阿奎那的著作中就能读到有关论述。

而到了中世纪后期，随着商品经济的重新发展，罗马法的复兴，对法律的道德思考巳不只是思想家的内心激动，而是通过注释法学派、评论法学派、人文法学派的几个阶段的发展，从理论到实践推动了整个社会的巨大变革。可以说，从人类最初对法律这一社会现象进行思考到近代的康德、黑格尔的法哲学，寻求法律的正义都是哲学伦理学的一个最主要的任务，从这个意义上说，对法律的道德思考随着人类社会的发展，一直就没停止过。

19世纪中叶以后，现实社会对法律的确定性提出了更高的要求，实证主义哲学的出现也给法律的思考提供了新的视角。而这些随着职业法学家的出现，开始了摒弃对法律的道德思考。

由于专业的原因，他们开始从道德的视角转到法学的视角，从关注法律与社会的外在方面转到关注法律的内在构成，为了保证对法的客观科学的分析，他们排斥了价值因素。按赫费的说法，这段时期"在法和国家科学中盛行的是历史主义和实证主义，而这两者对道德观持不信任态度，在有些地方甚至明确地拒绝道德观。

随着哲学与法的国家科学的分离，也出现了法和国家科学与伦理学的分离，从而使法和国家伦理学也消失了。"（赫费：《政治的正义性》，庞学诠等译，上海译文出版社1998年版，第3页） 另一方面，那些曾经包容万物的哲学家们由于把法理论的任务推给了法学家，自己也如释重负，注意的兴趣转移到诠释学、现象学和科学哲学等领域，最多是因为研究的需要和兴趣稍微注意一下法的研究，如此说来，法学家们故意地在研究法律时抑制住自己的道德冲动，而哲学家们则把道德的冲动指向了除法以外的领域，法律与伦理的关联思考无可置疑地被淡化和遗忘了，这一切，在从奥斯丁开始的学者们那里，如萨维尼、凯尔森、哈特等，都明显地表现了这一点。

这是一个对法律的道德思考相对匮乏的阶段。但这一阶段却为法伦理学的独立存在创造了前提条件，因为没有分立的法学学科，就不可能出现法学与伦理学的交叉渗透，只有它们彼此独立才能彼此交融。

近入二十世纪，西方社会进入帝国主义阶段，社会利益结构重新组合，社会立法大量出现，一种谋求客观描述法律的社会运行状况的法学产生，即法社会学，但这种要求价值中立的学科同样排斥追求"应该"的法律，并不能提供对法律的道德批判武器。事实上，直到二战后人类在遭受了由自己带来的巨大灾难后，尤其是在这种灾难往往又是在法律的幌子下发生的时候，法律与道德的关系问题才又引起人们的关注。

1971年罗氏将其20多年的思考整理成《正义论》一书出版,基于伦理、法律、经济、制度、社会的综合研究,他创立了一种权利伦理学体系。 《正义论》应该说就是一部法伦理学的著作，而且因其采用了现代的论证方法，如决策和博弈理论，使得关于法律正义的讨论达到了一定的历史深度，从而开辟了法伦理学的新天地。

罗尔斯《正义论》的出版，使得对法律正义的伦理学讨论重新活跃起来。可以说，这一阶段的法伦理学研究获得了丰硕的成果，无论是法学家、伦理学家或政治学家甚至经济学家，如德沃金、富勒、波斯纳、哈贝马斯、布坎南等，都就相关主题出版和发表了大量著作和文章。

可见，自二战以来，法伦理学的发展在西方巳经具备了蓬勃发展的独立姿态。 那么，作为独立的法伦理学到底是属于法学还是伦理学？法学学者一般把法伦理学归入理论法学。

而伦理学学者则把法伦理学作为应用伦理学的一门分支学科。认为应用伦理学是解决问题的学问。

这些问题是社会发展进程中新涌现的，前所未有的，或者说历史上巳存在的事物现在具有了新的性质和内涵，所以在社会的某个领域里有什么道德难题，就有这个领域的应用伦理学，医学伦理、经济伦理、政治伦理等等就是试图对各自领域中涌现出的紧迫的伦理道德问题寻找答案而兴盛起来的学科，法伦理学当然就是解决法律领域中的道德难题的学问。其实，无论把法伦理学归属于法哲学，还是归属于伦理学，都是合理的。

因为它在本质上就是一门横跨法学和伦理学两大领域的交叉学科，并以法学和伦理学为其共同的学术渊源。 法伦理学固有的边缘交叉学科属性使其最终不会满足于单纯的学科身份，而同时具有法学和伦理学的学科属性。

这是因为它有其自身独立的研究对象。我们可以把法伦理学的研究对象大概分三层次： 第一个层次是关于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作为一种社会强制制度存在的道德合理性证明。

法伦理学没有也不可能回避伦理准则的论证这个前提性问题。此类问题是法理学所一般不予证明的，只是作为不言而喻的前提，所以，对法律存在的前提批判是法伦理学所需要研究而处于法学视野之外的。

如人类为什么要有法律？法律作为对人的自由的一种限制为什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通过什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法机关为什么可以剥夺人的自由和生命？它的道德正当性在哪里？我们应当守法吗？可见，法伦理学研究的第一个层面问题，可成为法律之上的问题，意即是在人的存在的大背景下，对法律正当性的形而上的思考。 第二层次是内涵于法律制度中的道德问题和现象。

这也是法学所要研究的对象，即法律中的正义问题。如法律对权利和义务的分配怎样才是正义的？司法工作者应具有什么样的德性？立法和司法要遵守什么样的程序才能保证实体正义的实现？程序的内在价值是什么？如何对社会成员进行法制教育？这一层次的内容是法学本来所具有的，尽管分析实证主义法学试图排斥法学研究中的任何价值内容，以保证法学研究的客观性和科学性，但事实上对法律这样一种人所创造的并以此来促进人性实现和社会进步的社会现象的研究，是无法排斥道德等价值内容的，相反，它还是法哲学研究的重要内容，由此，法伦理研究对象的这一层次同样可以成为法学理论研究的对象。

这一层面的问题是法律中的问题，意即研究的是实体法中的道德问题。 法伦理研究对象的第三层次是随着社会的发展所产生的重大的具有道德歧义的现实问题，这些问题的产生给人类存在的各种关系都带来了深刻的变化，由于这些问题都是涉及重大利益的社会问题，它就不只是一个道德要解决的问题，还是一个法律要解决的问题。

但问题在于，传统的道德理论和规范体系系无法提供一个合理的理论解释和现实的解决方案，建立在传统道德体系上的法律制度自然也无法适应这种变化，并做出相应的理论变革和现实对策。当道德还尚难对一种新的关系做出善恶的判断时，如何要求法律来对这种关系进行调整呢？在这里，道德和法律纠缠在一起，一个道德上尚有争议却又必须有法律来解决的问题，只有靠法学和伦理学的并肩作战了。

这些问题涉及人类生活的各个领域，如通过试管婴儿、体外受精这些新技术手段的道德争论,通过对安乐死、精子库等新概念的拒斥与接纳，给关于生命的立法提出新的课题，等等都属此层面的问题。 显然，由于第一层面和第三层面问题都是在法律之上或之外的存在，是关乎"法"的存在，则研究这些问题的学科称为法伦理学更合理。

现在除了"法伦理学"这一叫法之外,还有如"法律伦理学"、"法学伦理学"等相近似的名称。如上分析，如果称为法律伦理学则会把研究的问题局限在第二个层面上，无疑过于狭隘了。

二、法伦理学的使命是对法律的道德批判  法伦理是对法律的道德批判，这一命题的正当性包括了三个层面的证明：第一，法律与道德是否存在必然联系？因为道德批判并非碰到什么都批判，它只批判那些可以进行善恶评价的东西。第二，对法律能否进行合理的道德批判？因为如果批判只是个体的主观好恶，就等于无批判。

第三，为什么必需对法律进行道德批判？"恶法"难道就不是法吗？

1、 法律与道德是否存在必然的联系? 道德与法律是否存在必然的逻辑联系是道德与法律关系中的一个核心问题，对这个问题的讨论主要在西方的法哲学领域，而在伦理学领域里一般都对此作肯定的回答。西方影响最大的自然法学和实证法学正是由于对此问题的不同回答而成为彼此对立的两种法学理论。

自然法学主张道德是法律的存在依据和评价标准。道德与法律存在必然的联系。

与相反，实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。我们认同自然法学关于道德与法律具有深刻的内在联系观点，但主张必须跳出从观念到观念的抽象思辩，到历史的具体进程中，也是人的社会必然性的展开过程中寻找它们的契合点；我们也不否认分析实证法学强调法的独立品格和形式性特征，但我们必须把道德与法律的分离统一到社会实践包括法律实践之中。

 人是一个双重的存在，既是个体性的存在，又是社会性的存在，因此，人的存在本身就内含了个人需要、个人利益与社会需要、社会利益以及他人需要、他人利益的矛盾。这种矛盾作为人自身的根据，引伸出人如何处理这种关系的需求。

它促使人从自身发展的社会必然性中直接引伸出来的处理人际利益关系的准则，不只是对现实利益关系的简单的复现，而是隐藏在表面上看来是杂乱无章的偶然性的利益关系背后的必然性联系的理性表达。这个从人的社会必然性中引伸出来，表现为人与人之间的恰当的结合方式的准则，本身就意味是公正的，善的，它的存在就是价值。

从人类的发展史来看，最初的规范都是"不得如何""应当如何"的义务性的道德规范，就是说，义务性规范与权利性规范比较具有逻辑上的优先性。但是这个规范作为"应当"，是在社会生活实践中经过多次反复并经过思想家的提炼和概括形成的，它本身没有权威的确认、系统的制度和有力的后盾。

就是说，道德不能确立一个作为普遍同意的是非标准和解决人们纠纷的共同尺度，也缺少一个调解纠纷、解决争执的公正的裁判者，既使有了裁决，实际上也无法执行。 可见，道德规范作为社会必然性的展开，无疑是社会存续的根本纽带，从这个意义上说，德富林的"崩溃论"是正确的。

因此道德规范在社会生活中的实现，是一个有序而美好社会的根本。但在一个充满复杂利益关系的社会里，道德本身的存在是不够的，它本身既无法阻止也无法惩罚破坏它的行为，因此，社会需要出现另外一些规则来弥补这些不足，这些规则可以明确道德规则的内容和范围；可以控制道德规则的发展变化并决定其取舍；可以确定一个权威来裁定纠纷和执行裁决。

对应于前面的主要义务规则，次要规则赋予义务规则以新的属性，并形成一个既能体现基本义务准则又能保障它在生活中实现的社会规范，它就是法律，因此说，一个真正的法律必须体现和保障维系着社会存在的基本道德义务，这是它与生俱来的使命。而事实上，在现实社会的发展史上，道德与法律也从未被分开过，古希腊的民众大会或陪审团从未区分过什么是法律禁止的，什么是道德禁止的，英国的衡平法也是，就是到了二战后对纳粹战犯的审判，也是高扬的道德正义的旗帜。

历史的事实证明了，正如不能分开水的源和流一样，我们也无法割断道德与法律的血缘联系。

2、关于法律的道德批判是否合理? 合理性问题是20世纪哲学最棘手的问题之一。关于法律的道德批判的合理性问题的实质，仍在于价值判断的客观合理性。

 对事物的一种价值判断，与关于客体本身是什么的判断不同，它是关于客体对主体的意义是什么的判断，它是评价主体根据自己的需要来衡量客体是否满足这种需要以及在多大程度上满足这种需要的一种判断。与事实判断相比，它多了一种对于价值判断而言决定其质的因素：人的需要。

正因为"需要"的引入，价值判断就呈现出扑溯迷离的特征，从而也丧失了事实判断所具有的稳定性、普遍性、简单性特征。但丧失这些特性，并不意味着丧失客观性，因为，价值判断所揭示的是价值主体与价值客体之间的关系。

价值关系同客体本身一样都是客观存在的。 实证主义法学之所以认为价值判断无真假可言，从而试图在法与法学范围排除一切价值因素，所犯的逻辑错误就在于割裂价值判断中两个部分的关系，如"保护特权的法律是不好的"，这是一个完整的命题，揭示的是这种法律与社会利益之间的否定关系。

如果将它分为两部分，即"保护特权的法律"这个事实，和"不好"这个判断，就使这个完整的命题丧失了原来的意义。如果我们把"保护特权的法律"（价值客体）与人民（价值主体）及两者的关系作一个整体，就可以作出真或假的价值判断。

就是说一个完整的命题，它所揭示的是一种客观的价值关系，它的真假可以根据它与所揭示的对象之间的关系来判定。 不过上述例子存在一个问题，即我们把价值主体置换成特权阶层，那么，"保护特权的法律是好的"的判断同样是真的。

这就意味着在价值判断中出现了对立的命题同真的现象，这是事实判断中所没有的。因此，确立一个判断的客观性，并不一定就确立了一个判断的合理性，而确立判断的合理性才是我们说的道德批判的实质，因此，在同真的价值判断中，是否有一个客观的准据使人作出合理的选择，才是合理性问题的实质。

问题的关键在于主体需要。因为只有主体需要才能有合理与不合理、正当与不正当的区分，能够被满足的需要不一定就是应当满足的需要，这说明，主体在追求自身需要的满足过程中，还受着一种更为本质的东西的制约，而这个本质的东西在客体属性满足主体需要这一关系范围内，是无法找到的，而必须深入到人的实践活动中去。

人类的实践活动就是由不同的需要所推动的，因而也就包含了多方面的生活追求，其中真正能够实现主体多方面生活追求的主体活动，必然是那些在主体正确地把握了自己存在和发展的必然性的基础上进行的活动。换言之，所谓合理的需要是在人的存在和发展的必然性中被确定的，而对法律的价值判断不过是以主体的合理需要为尺度的对法律的一种评价。

 不过，进一步的问题是，道德批判是价值判断，而价值判断不只是道德批判，一种更为常见的形态是功利评价，因此，对法律的价值判断的合理性证明，只是告诉我们对法律的道德批判是可能的，但却没有告诉我们对法律的道德批判是必须的，也没有告诉我们，道德批判与功利评价是怎样的关系，而这些却正是法伦理学存在的直接前提。

3、对法律的道德批判是必须的吗？  根据人的本质发展的不同环节需要的满足，可以将价值分为实现人的自然必然性的功利价值和实现人的社会必然性的道德价值。第一，人的自然必然性的实现和人的社会必然性的实现，是同一过程的两个方面。

因而对事物的功利价值的评价和道德价值的评价也是人类实践活动必不可少的两个方面。 第二，对事物的功利评价是基础层次的评价，道德评价是较高层次的评价，这是因为人与物的单向效用关系要靠社会必然性的扬弃才是合理的，而道德价值就根源于人自身发展的社会必然性，是从人的本质中直接引伸出来的价值，道德本身就是一种价值。

第三，功利价值是通过特定的客体对主体需要的效用得以完成的，因而，客体的物质效用成为功利价值的核心，功利价值的生成和实现取决于活动结果是否创造了满足人的物质需要的现实物，因此，功利价值的评价具有外在于人的特性和侧重于结果的特性。道德价值是通过人们实际处理人际利益关系而生成的，人的行为是道德价值的载体，因而道德价值不是对客体效用的确证，而是对主体获得这种效用的方式的确证。

同时，道德价值直接根源于人的社会本质存在，是从人的本质中直接引申出来的生活态度和行动方式，所以，道德价值的评价具有内在于人的特性和侧重于过程的特性。 除了对法律的功利评价和道德批判两个基本层面外，由于立法是一个富有技术性的活动，所立之法要有形式上的完善性，因此，对法律的技术性评价也是由法律本身的特性所带来的一种基本评价层面。

由此，对法律的评价就由技术的、功利的、道德的评价三个层面组成。技术评价的层面是最低层面，是一个没有价值合理性或目的合理性思考的层面，它没有自在的价值，它只能保证如何更好地实现目的，但不能证明目的存在的合理性。

因此，对法律的评判只满足于这一层面是不够的，我们总不能因为希特勒的立法技术好就把他的法律称为良法吧！功利评价是法律评价中最为常见也是最基本的评价。法律存在的一个基本前提就是人的不断发展着的需要和有限的可资利用的资源的矛盾，因此，人类如何以最小的代价来满足最大的需求，或者说以最小的耗费取得最大的效果即效率原则就成为文化产生的基本理念之一，法律就更是如此。

这就是对法律进行功利评价的依据所在，因此，一个没有效率的法律就不是一个合格的法律。 问题在于，功利评价对法律而言也是有限度的。

当一个法律尽管能实现最小最大的效益原则，但损害了人与自然的环境利益，损害了人与人的根本利益，损害了每个人的最基本的权益时，它仍然是不合格的法律。就是说，如果一个法律在技术上是完善的，在实现中又是有效率的，并能带来最大的功利目的，但我们仍然不能说这一个健全的法律，因为它还缺少一个层面的评判，即道德层面的评判，从这个意义上说，不符合正义的法律就不是法律。

可见，道德评判在关于法律的评价中居最高层次，它约束技术评价和功利评价，它具有派生性。法伦理学的主要任务就是对法律的道德评判。

三、法伦理学的方法论思考 研究对象与研究方法是辩证统一的，有什么样的问题，就有什么样的研究方法。研究第一个层面的问题，其基本的研究方法只能是思辨的方法。

思辨的方法也就是哲学的方法,是所有哲学研究必须使用的方法。伦理学与本体论、认识论不同的地方只在于,它用这种方法去研究、解释和回答价值问题以及与之相关的社会问题、世界问题和宇宙问题。

思辨的方法包括反思的方法、批判的方法、构建的方法,是反思、批判、构建的有机统一。法律的正当性问题的解答不只是一个观察、体验、经验、知识积累的过程,也不只是一个归纳、演绎、分析、综合的过程,它需要反思、批判、构建。

只有运用这种方法进行研究,法律伦理学才能履行自己的职责,完成自己的使命。人们总是生活在既定的法律社会之中,他们不能不接受法律所给予的一切。

法伦理学研究首先就是要从新的方向、新的角度、新的位置对现实法律所给予的这一切进行再审视、再认识、再思考。反思的过程同时也就是批判的过程。

批判的目的不是要全盘否定,而是为了创新,为了超越,为了重新构建新的理论价值体系。 研究第二个层面的问题，由于是研究的法律中道德问题，价值分析的方法就尤为重要，当然仍要运用实证分析法学的方法。

自然法学就是价值分析方法论的代表。自然法是本体论意义上的，也可以是方法论的。

正如美国学者P·E约翰逊所说：当我们运用"自然法"这个术语时，"指的是一种方法，我们运用它以判断个人伦理或实在法的原则应该是什么，自然法的哲学家们渴望在理性和人类本性的基础上，而不是依靠神启或先知的灵感做出这些判断。这样定义的自然法是一个比任何特定的自然法理论都更为广泛的范畴。

一个人可以相信自然法的存在而不同意亚里士多德或阿奎那等自然法的倡导者的特定的体系。我正在描述的是一种思想方式而不是特定的理论"。

（P·E约翰逊：《对自然法的某些思考》（中译文），《法学译丛》，1988年第6期，第20页） 总之，价值分析方法论悬设一个外在于现实法律（即法的实然状态）的价值体系（即法的应然状态），以之作为评价现实法律及其相关要素的参照系，在社会契约论者那里就可以看到这种特殊的方法论意义。古典自然法学家霍布斯、孟德斯鸠、洛克、卢梭以及新自然法学家罗尔斯等人对社会契约论的具体论述各不相同，但契约论作为一种论证方法的基本思路是一致的。

只不过我们要摒弃价值分析的形而上的思路，进行经验主义的改造。从人的存在着一事实出发，把价值分析的方法和实验的方法统一起来，罗尔斯把原始状态和社会契约仅仅当作一种思想实验的场所，视为一个集合各种论点、工具的实验空间，它本身是描述与价值两种因素的存在，最后推演出了实证法所最终遵循的基本道德原则，在一定意义上体现了价值分析法的正确思路。

除了价值分析法外，还要运用实证主义的方法。实证主义方法论的特征是：研究"确实存在的"东西，追求"确实"的知识，把价值问题排除在研究之外。

按道理，它不能成为以法律中的道德现象为关注对象的法伦理学研究的主要方法。它的可借鉴之处，就是新分析法学的语义分析法，如果我们要讨论安乐死的立法，当然首先要搞清楚什么是安乐死，诸如此类。

其实这种方法在赫费的法伦理学名著《政治的正义性》中就运用得很圆润了。 研究第三个层面的问题，由于会涉及社会学、政治学、经济学、生物学等等各个学科领域，因此，更需要综合各种方法，

(1)社会学方法。法律伦理学是一门应用学科，具有很强的实践性。

生命伦理学需要调查和总结现代社会不同生活领域的各种行为、事实所产生的道德影响，从中探讨科学和人性的交合点及其发展规律。因此，法律伦理学要运用社会学的方法，对上述各领域的行为和事实进行客观分析和研究，这些方法包括普查、抽样调查、典型问卷、个案调查、实际观察、统计分析等。

(2)相关领域的特定方法，如有关生命领域的立法或司法的伦理学研究，必须要有生命科学和医学的方法。 生命伦理学解决的问题同时又是生物科学和生命医学解决的问题.一种道德事实和道德行为，不确定它的技术实质和技术意义，就不能确定它的道德实质和道德价值。

因此，生命伦理学必须运用现代生物医学和生命科学的各种具体方法，确定该领域的各种技术行为的本质和价值，从而评价这种行为的道德价值，确定这-事实的道德意义。例如，只有用现代医学的方法，确定死亡的标志，确定脑死患者是否是人，才能讨论安乐死的道德问题，也才能讨论立法或司法问题。

只有确认某一对象是否已处于脑死状态，我们才能确定他的人格和生命价值，才能讨论对该对象实施安乐死是否符合人道，是否应该受到法律的保护。 当然这三个层面的方法运用不能绝然分开，彼此有交叉渗透。

如第一层面，价值分析法也是一个重要的方法，而第三层面，思辨方法的运用也是必要的。如在有关生命领域的立法或司法遇到的种种道德问题，都可似归结到"人是什么"、"人将成为什么"、"什么是人性可以接受的"这类问题上去。

在此，法律伦理学当然需要对人和人性的重大形而上学问题进行重新反思、探讨。