再论当代中国的判例法学理论论文(1)

笔者在1987年出版的拙作《比较法总论）一书中论述过当代中国的判例问题。①1992年又在《中国法学》杂志上就这一问题作了进一步分析。

②主要观点是：中国不应采用判例法制度，它不适合中国现行政治制度；中国并没有长期和牢固的判例法历史传统；中国法官、律师缺乏判例法方法论经验；判例法制度本身存在缺点。 但笔者建议中国应加强判的作用。

判例法是一种法律，而判例在当代中国的司法中可作参考，只是不是法律。与制定法相比而言，判例法或判例的最明显优点是它本身具有一种有机成长的特征，因而能适应新的情况。

这一优点特别值得中国法学家注意。中国法律往往比较抽象而在实施中带来困难，因此更有必要使用判例补充制定法。

再有，我们必须注意法律渊源方面的国际趋势。判例在普通法法系（即英美法系）国家和民法法系（即大陆法系）国家的作用存在差别，但现在人们同意，这些差别被过于夸大了，而且在现代已大大缩小。

中国现行法律并未明文规定判例制，但从法律中可以引伸出这一制度，即根据有关法律规定，最高人民法院负责选择并定期发表某些典型性的判决（主要是地方法院的判决），并要求其他法院在司法工作中，以这些判决作为判例加以参考。因此，一种具有中国特色的判例制正在形成。

但这一制度的作用还有待充分发挥。 上述论文发表后至今已接近四年，笔者对判例问题的基本观点仍然如此，但试图在本文中作某些补充。

首先是关于法律渊源方面的国际趋势。近年来，国外法学中经常有这方面的报道与分析。

例如意大利都灵大学比较法学教授萨科（R. Sacco）讲到，“在民法法系国家，比较方法的使用更注意与判例法联在一起……特别在意大利，对比较方法的使用已导致对判例法作用的重新评价，人们承认有些运行的规则尽管在《民法典》中是没有的，但却实际上为法院所遵循”；“关于判例法作用的作品，特别在意大利己发展到半个世纪以前无法设想的地步。”①当然，他也同时指出，将比较方法归结为对判例的研究是错误的。

比较法学家很清楚，司法判决在两大法系国家中的意义是不同的，在普通法法系国家中，法律是以前例（precedent）为基础的；在民法法系中却是以制定法（statute）为基础的。如果说萨科讲的是二战后判例法对民法法系各国特别是意大利的法律的影响，那么，自七十年代以来欧盟（即欧洲共同体）法律的发展中更可看到判例法的影响。

根据《欧洲经济共同体条约》第164条规定：欧洲法院在解释和适用条约时应“遵守法律”。但正如曾任该法院法官的科普曼（T.koopmans）教授所指出的，这里讲的“遵守法律”是一种可笑的规则，因为当时欧共体并不存在法律。

“结果是，建立和发展新法律秩序的基本因素的活动主要留交法院。特别是，欧洲法院的判例法对欧共体法律本身具有极端重要意义。

”②一般他说，欧洲法院的判例法有一个演变的过程。在早期，法院的法官即六个创始国的人，都受民法法系传统的支配，他们在审判实践中对判例的利用，充其量就像法国行政法院建立后较多地依靠判例发展行政法一样。

但在英国加入欧洲共同体后，特别是八十年代，判例法在欧洲法院中作用显著增长。据美国哈佛大学比较法学教授格伦顿（M.Glen-don）的分析，这一变化可能是由于以下三方面原因：第一，由于美国和爱尔兰加入共同体。

第二，欧洲法院许多法官相信该法院和共同体可以将判例法至少作为次要法律渊源。第三，适用判例法的一个前提，是判例中的事实和法律能清楚地被人理解；对这一要求，公法案件比私法案件容易做到；欧洲法院处理案件的主要根据是《罗马条约调它是公法，而不是作为私法的《民法典》。

③格伦顿还特别指出，尽管欧洲法院使用了判例，但这种判例并没有取得像普通法法系国家那样的“遵循前例”的法律地位。所以最好是将欧洲法院看作是“sui generis”（自成一类）的，就将判例作为前例这一方面而论，似乎处在典型的普通法法院和民法法院之间的中间地位。

笔者要补充的另一方面，是有关实行判例制的一些建议。笔者在1992年的文章中曾建议：判例数量应大大增加；质量应逐渐提高；判例汇编应走期由最高人民法院或经其授权的单位发表；法学教师或法学研究工作者在教学和研究工作中应将这些判例作为重要材料并加以分析；新闻媒介经常报道重要判例。

这里试图补充以下几点： 第一，是否可由最高人民法院授权省级人民法院也走期公布本院或经其审定的下级法院的判例，仅在本省范围内适用并受最高法院监督。 第二，判例的法律地位和效力是否可进一步明确。

在《最高人民法院公报》1985年的各期中，在报道有关案件的事实和判决后，最后声明：最高人民法院审判委员会依照《法院组织法》第11条：款规定，在总结审判经验时认为，该案判决“可供各级人民法院借鉴”。但在以后的《公报》中，上述声明已没有。

不知这一改变有什么意义。更重要的是，判例的法律效力应当明确。

再有，笔者在本文所称的“判例”，在《公报》中称为“案例”。在我国，“判例”与“案例”二词，有时是可以通用的。

但也应注意，作为最高审判机关公布的法院典型性判决而论，“判例”的称呼要比“案例”为合适。顾名思义，判例重点在于判决，“案例”在于案件。

对法学家的研究来说，主要是对某个具体案件怎样判决的研究、分析和评价。还有，在讲判例（或案例）时，还应注意它是权威性的还是也可有民间性的。

目前，对研究所、学校或出版单位所发行的判例（或案例）的性质，也应由有关部门加以界定。 第三，最高人民法院公布的“判例”（或案例）是否有约束自身的效力（至少是某种意义上的约束力）。

就实行判例法制度的英美两国而论，在这一问题上有所不同。在英国，上议院的判决对其他法院均有约束力。

1966年以前，它对上议院本身也有约束力，仅国会立法才能改变上议院的错误判决。但1966年上议院又确立一个新的原则：“在以前判决具有约束力的同时，如看来合适的话，可离开以前判决。

”①但实际上这种情况很少发生。美国有所不同，美国最高法院并不轻易推翻自己的判决，但历史也表明，它曾多次推翻自己的前例，尤其在确定立法是否违宪上更是如此。

当然，我国政治与法律制度同英美等国有原则区别。但对判例的效力，包括对法院本身的效力到底如何这一点，还是应认真考虑的。

①《比较法总论》，北大出版社1987年第1版，第465页。 ②《当代中国的判例——一个比较法研究》，载《中国法学》1992年第1期第32一36页。

①R. Sacco， LegaI Formants ：A DynamicApproach To Comparative Law， in Americai Journal of Comparative Law，（1991） vo1．39，p．26。 ②T. Koopmans， The Birth of European Law At The Cross Roads of LegaI Traditiorts 1n American Journal of comparative Law，（1991） vol.39, pp．495一496。

③M.A. G1endon & others， Comparative LegaI Traditions， （1985）．pp.597一598． ①转引自E.Bodhemier，Jurisprudence（1974）pp．428一429.