自发的法律与自由市场法学理论论文(1)

自亚当·斯密以来，尽管经济学界的风向几度变幻，但大多数最伟大的经济学家都相信，自由市场有利于社会增进财富。当然，自由市场首先需要一个由自由人组成的自由的社会。

而任何一个明智的政治学家都会同意，只有法律之治能够维护个人的自由。显而易见，在法律与自由市场之间存在着内在的关联。

然而，历史上，大多数国家虽然都在号称依靠或者利用法律来进行治理，但现实是，大多数国家的人民不能说是自由的，那里的市场也受到政府权力严重的扭曲。 经验的事实是，共和时代的罗马，中世纪晚期的意大利商业城市，还有17世纪后期以来的英国，人民最为自由，也拥有最为典型的自由市场制度，社会最为繁荣富裕。

这其中的原因是多种多样的，但是，无论哪个历史学家，都不可能忽视其中的一个因素：罗马法，商人法，普通法。 而如果我们仔细地探究这些法律的内在结构，就会发现其间惊人的一致之处：它们都是自发的法律秩序。

正是这种自发的法律秩序，与自发的市场秩序一道，造就了文明的几道亮丽风景。 自发的法律创造过程 今天的人们一遇到麻烦，他们的本能反应就是：赶紧让立法机构制订颁布一部法律。

在大多数民众，更不要说在大多数法学家那里，所谓的法律，就等于国家或地方立法机构表决通过后白纸黑字印出来的那种正式文件。 然而，放到历史中看，这种关于法律的认识，其实是非常晚才出现的，真正被人广泛接受，也就百十来年。

而意大利法学家、政治经济学家布鲁诺·莱奥尼指出，这种法律观念的流行，及因此而导致的立法膨胀，正在限制个人自由，限制自由市场的发展。它也不能实现真正的“法治”，也即以捍卫个人自由为宗旨的法律之治。

而罗马法、普通法却属于这样的优良法律。 我们这里所说的罗马法，是在法典化之前的罗马法。

莱奥尼说，“罗马人和英国都坚持同一个理念：法律是有待于发现的东西，而不是可以制订颁布的东西，社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。在这两个国家，‘发现’法律的任务被授予法学家和法官——这两类人，在某种程度上相当于今日的科学专家。

”（布鲁诺·莱奥尼著，秋风译，《自由与法律》，吉林人民出版社，第16页；以下凡未特别注明者，均系引本书）对于普通法，人们比较熟悉了，它被称为法官造法，即法官通过案件的裁决而创造出一套复杂而灵活的法律体系。对于中世纪中晚期以来的商人法，笔者所知不多。

下面仅谈谈罗马法。 在古罗马，参与发现法律的，主要有两类人，一类是法学家，另一类是裁判官。

关于法学家，莱奥尼这些描述他们： 在几个世纪中，古罗马的法律家以一种职业的、获得公众认可的、几乎是官方的方式，“制造”着法律。他们自己确实普遍地不愿承认这一事实。

在制订法律规则的时候，他们一般都习惯于引用古老传说中的法规，比如十二铜表法中的规则。然而，实际上是他们制订了这些规则，而他们的同胞们则非常乐于接受这些规则，他们的政府通常也不干涉这个过程。

（第212页） 这些法学家是市民法的解释者。所谓市民法，就罗马人的习惯法，它是“在城邦机构的权威之外形成并发展起来的规范体系”（朱塞佩·格罗索著，黄风译，《罗马法史》，中国政法大学出版社，1994年，第95页），它本身就是一种“自发出现的制度”（《罗马法史》，第96页）。

这样的市民法需要解释，才能适用于具体的案件。市民法最初的解释者是祭司，后来则是世俗的法学家。

归根到底，规范罗马人日常生活的根本性法律规范体系——市民法，就是以不成文形式由法学家创造的法，法学家们通过对传统的法的解释，创造着法律。 共和时期罗马法的另一个基本部分是所谓荣誉法，即“由裁判官根据自己的司法审判中的职责而发布的所谓所谓裁判官法”（《罗马法史》，第240页）。

每个裁判官在上任之初，会根据自己的法律知识和前任的经验，张贴一张告示，向民众宣布自己未来从事司法活动的方针，主要是表明，他将接受哪些诉讼程式，拒绝哪些诉讼程式。而诉讼程式在某种程度上决定地影响实体的诉讼，从而在创造着新的法律。

这样，每个裁判官都以个人的身份、零敲碎打地、无声无消地创造着法律。 几百年下来，正是法学家跟裁判官们通过法学解释和司法活动，在罗马习惯法的基础上，以个体的身份，分散地、自发地为罗马人、为当时整个西方世界创造着法律。

这个法律制度，可能就是罗马人的自由和罗马统治下的和平的根本基础之一。 而到了查士丁尼皇帝编篡罗马法典，罗马已经进入皇帝的专制时代。

这也许不是偶然的，因为，现在，法律成了国家、也即成为皇帝可以控制的东西。而在这之前，法律是国家所不能控制的，因为，法律的创造者是在国家权力机构之外的。

尽管罗马法典是根据法学家和裁判官的理论和裁决编篡而成的，但法典化却让法学家极大地丧失其创造法律的力量。从那以后，伟大的罗马文明也就进入其衰亡期了。

市场经济与普通法 正是在自发的罗马法鼎盛时期，罗马文明的基础——市场体制，最为健全。英国同样如此。

“如果我们探讨一下历史上自由市场与自由的造法过程之间的紧密关系，就能够清楚地看到，自由市场在英语国家鼎盛之时，也正是普通法实际上是调整私人生活和商业活动的唯一法律之时。”（第94页）这时期从18世纪，一直到19世纪末。

而在这之后，在边沁、奥斯丁等实证主义法学家的鼓吹下，英国人开始用立法来替换他们的普通法，而政府的干预也开始大幅度增加，到20世纪中期，英国经济可能是西方最具有集体主义色彩的，而大英帝国也就此走向了衰落。原汁原味的普通法转移到了美国，同样，美国成为全球自由市场的典型，尽管它也不能免于政府干预。

因此，莱奥尼得出一个非常有力、也许会被某些人视为偏颇的结论： 除非我弄错了，否则，在市场经济与法官或法律家之法之间，并不仅仅是一种类比关系（analogy），就像在计划经济与立法之法之间，也不仅仅是一种类比关系。如果我们考虑一下市场经济最成功的地方，恰恰是在奉行法律家之法的罗马和奉行判例法（judiciary law）的盎格鲁·撒克逊国家，那么，我们就可以合乎情理地得出下面的结论：这并不仅仅是一种巧合。

（第28页） 那么，市场经济与那种以法官和/或法律家为核心的法律体系之间，计划经济、政府干预与以立法活动为核心立为法律体系之间，何以存在密不可分的关系？莱奥尼一针见血地指出了其中的关窍所在： “以立法活动为核心的法律体系，就相当于我们曾经提到的中央集权经济，在这样的社会中，所有重要的决策都是由几个领导们作出的，而他们对于全局的了解必然是十分有限的，即使他们确实尊重人民的意愿，其结果也受到这一知识的有限性的约束。”（第27页） 这正是哈耶克中年之后全力论证的“人的知识的不可避免的有限性”。

不管是对于计划人员，还是对于立法者，先不管其动机是否纯正，是否真心地谋求公众的利益，即便他们人人都是活雷锋，也无法解决他们的知识局限性问题。 计划经济所面临的知识难题，奥地利学派经济学谈论得够多的了，今天的信息经济学不过得其皮毛而已。

而一部立法，总是普适的，试图规范所有人之行为，然而，立法者却注定了是“无知的”： 任何立法者都不可能光凭本人而不与相关的每个人合作，创建出指导所有人现实活动的规则，因为在现实生活中，每个人都生活在与所有人无穷无尽的关系网络中。不管是民意调查，还是全民公决，或者是政治磋商，都不可能使计划经济中的局长们发现各种商品和服务的供给和需求，那么，同样，也不可能真正地使立法者具备决定这些规则的能力。

（第24-25页） 而哈耶克论证了，市场是一个发现信息、传递信息的最有效的程序；同样，我们也可以说，以古典罗马法、普通法为代表的自发的法律秩序，也是一个发现规则、创造规则的最有效的程序。因为，每个法学家、每位法官都参与了法律的创造；事实上，每个民众也参与了法律的创造，因为，正是当事人的争议活动，引发了法学家和法官对于习俗、对于司法先例的创造性解释活动。

所以，古典罗马法和普通法可以说是“人人参与创造之法”（第147页）。这一过程，集中了有关社会生活的海量的细节性信息，而任何一个立法者，都不可能掌握这样的信息，因而，他们所制定的法律，可以说总是不很适宜的；就像再严密的计划，最后总是要落空一样。

自发的法律与企业家精神 这种自发的法律秩序，能够真正做到“与时共进”。它允许人们去做具有正常的情感与理智的人认为合理的一切事情，人们甚至根本可以不管成文法是怎么规定，一旦出现了纠纷，则提交给法学家、裁判官或法官来解决。

法学家、裁判官、法官为解决这些千变万化的纠纷，必须以全部的智慧，寻找各种各样的规则，包括创造性地解释出新的规则。在这里，法律在适应创新，只要你的创新是正常人认为合理的。

因此，只有在自发的法律秩序下面，每个人身上的企业家精神才能得到最大限度的发挥，具有创新精神的企业家才会层出不穷。而这正是市场发育、社会繁荣的推动力量。

另一方面，这样的法律秩序又是稳定的。企业家的一切活动都是面向未来的，因而，内在地具有风险。

企业家的活动能否取得成功，取决于是否能够在创新的同时控制和降低风险。为此，企业家必须对于他人会对自己的行动作出何种反应形成比较准确的预期。

而规范人们行为模式的除了道德之外，就是法律。道德本身不大容易变动，因而，一个重要的风险因素就是法律。

法律的急剧变化，会使企业家损失惨重。最近20多年来得及中国企业家对此深有体会。

立法也不能确保这种对于预期的确定性。表面上看起来，立法白纸黑字，非常精确，然而，事实上，立法总是立法机构中临时凑合成的多数的意志的表现，而通过运用种种政治技术，少数派可以很快变成多数派，从而制定出相反的法律，改变社会的游戏规则。

而在自发的法律秩序下面，法律是零碎地、分散被创造出来的，一个人、一个机构不可能自上而下进行全面控制，因而，在短时期内，法律不可能发生剧烈变动。在罗马，“法律永远不会在受也预料不到的情况下突然改变。

而且，一般情况下，法律也永远不会受制于某次立法会议或某个人（包括元老或国家的其他执政者）的随心所欲的专断权力。”（第87-88页）罗马法、普通法法律所具有的这种“长远确定性”，为企业家进行大胆创新提供了风险最小的制度框架，而罗马法和普通法的灵活性，又为容纳企业家的创新成果，提供了最大的空间。

对于企业家活动的规则框架来说，法律体系既稳定又灵活，既能提供稳定的预期，又能提供创新的激励，在确定性与包容性之间取得平衡，还有比这更优良的品性吗？ 以香港和新加坡为例 罗马、18世纪到19世纪中期的英国、19世纪以来的美国证明了自发的法律秩序与自由市场之间的内在关系。我们还可以简单讨论一下新加坡、香港。

自20世纪中期以来，它们一直是世界上经济最为自由的城市，而这两个城市的法律制度正是普通法。 普通法在很大程度上是一种诉讼程序，普通法法官的首要问题是解决具体的纠纷，而要解决本地人之间的纠纷，当然要看争议人所在的社会的习俗、惯例。

于是，端坐在法院中、来自英国的普通法法官，却会以《大清律例》或广东的习俗作为实体规则对于华人之间的争议进行裁决。这样，香港社会就没有经历大陆的商业习俗断裂。

当然，这些法官也通过对中国原有法律、习俗的解释，通过零碎地引进英国的新规则，为当地人提供了更为有效的纠纷解决规则。这样，在香港，普通法的架构包容了中国传统法律、习俗、英国的法律、美国的法律，等等。

这是一个自发的淘汰过程，也是一个自发的融合过程，因而，最优良的规则、最能体现真正的香港“公意”的规则被保存、传播，从而为香港商人提供了一个最为宽广的空间，给它们以最大的创新自由。 80年代以来，当中国人在谈论建立完善的自由市场体制的时候，他们碰巧在知识上也更多地转向美国，于是，普通法的若干规则也被融合进原来以欧洲大陆民法体系为范本的法律中。

但是，仅此可能是不够的。孤零零的一些普通法规则是不足以支撑自由市场的，重要的是，我们是否具有与市场的自发性相对应的、一个自发的、无中心的法律生产制度，也即普通法的法律框架。

假如有了这样的框架，它会自动地生成中国的市场制度所最需要的规则，不管其原料是中国的旧习，还是欧美的新规。