论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法(3)法学理论论文(1)

当然，此种理论分析框架本身并无大错，它是经由总结西方各国经济学和经济法发展历史得来的经验产物，（注24）有其特殊的存在合理性（尤其是方便于对历史上和当代的西方经济法作定性定量分析）甚至具有局部真理性。但要在21世纪的社会主义中国继续套用这个“万能公式”研究经济法，我们恐怕就该费一番思量了。

该理论框架或者说逻辑构造强调了一个重要前提：市场（社会）与政府（国家）必须永远处于一种制衡状态，它们是两种独立对抗之“力”；却忽略了另一个重要前提：市场（社会）与政府（国家）良性互动的现实性及相互协调的可能性，因此这个理论框架是有潜在逻辑缺陷的，而它偏偏又是在总结西方经济和经济法的发展历史基础上得来的。进一步说，所保留的市场和政府“对抗制衡”前提是与西方讲求分权与制衡的宪政制度及文化传统相联系的，所以该逻辑前提无形中在西方倍受重视，也符合西方的思维习惯；而所忽略的市场和政府“互动协调”前提，则由于资本主义私有制本质和经济发展模式的局限，西方学者相对认识不足，直至传统经济发展模式的沉疴积重难返，可持续发展战略在全世界的提出才得以好转。

再从世界两大法系来看：大陆法系“公私分野”的传统，突出了大陆法系经济法律调整框架的这个逻辑前提缺陷，虽然“私法公法化”和“公法私法化”的进程淡化了“公”、“私”的界限；英美法系“民行不分”的做法，使得经济法律调整框架中的这个逻辑前提缺陷转为隐性，却也同时缓和了解决这个问题的迫切性。这或许可以从一个独特的视角帮助我们理解为什么大陆法系国家富有经济法的理论却致经济法实践不彰，而英美法系国家盛行经济法的实践却不给经济法正名的“难解之谜”。

（注25） 我们认为，市场和政府“互动协调”这个逻辑前提的“缺位”，恰恰正是历史上西方资本主义经济法制度构造缺位的集中表现，也可以成为我们理解为什么在实行计划经济的社会主义国家中不存在真正经济法的一条重要门径。经济法的五大缺位问题，从根源上讲都是从这个逻辑前提“缺位”而来。

（二）经济法的历史发展缺位 随着资本主义工业革命的开始，生产方式的改进和科学技术的进步，使得社会生产力得到了极大的提高，商品经济获得了充分的发展，同时也导致了生产社会化与以生产资料私人占有为基石的资本主义生产关系的矛盾，并拓展到经济生活乃至社会生活的各个方面，开始导致资产阶级和无产阶级的对立。随着资本主义进入帝国主义时期，垄断加剧，社会财富分配不公，贫富差距扩大，广大民众的经济环境和生活状况恶化，阶级矛盾进一步升级。

一方面，发达的西方资本主义国家开始通过法律对社会经济进行调控和规范，在一定限度内改良经济基础，以期缓和经济和社会矛盾，稳定政治统治，促进生产力的发展，集中表现就是国家主动通过法律对经济生活进行干预。由于大陆法系严格“公私”分野的传统，无法通过原有法律自身的修正突破私权至上的传统民商法难以维护正常竞争秩序和对经济宏观调控不力的局限，在这样的背景下资本主义经济法便作为一个新的法律部门产生了。

（注26）资本主义经济法在二战后逐渐走向理性和成熟，摆脱了为应付战争需要和经济危机的“随机、被动的实用主义性质”（注27），把立法的重点放在了宏观调控、社会福利和促进科技进步方面，取得了一定的成效。特别是20世纪70年代后，西方国家为了渡过难关，对市场和国家的关系认识更加趋于合理化，对运用法律等手段综合调控经济运行的技术和经验也更加丰富，完全值得我们在发展市场经济的过程中加以大胆吸收和借鉴。

但是，资本主义国家自经济法产生之初就侧重于把经济法当作一种执行经济政策的工具，（注28）由于资本主义意识形态本身的局限性，因此从理论上缺乏对经济的法律调整本质的深入研究。资本主义生产关系的性质，也决定了资本主义国家法律体系的天平始终是向私有制倾斜的，（注29）不论法的社会化浪潮如何来势凶猛，也不论混合经济如何兴盛发展，这些表面现象背后的语言是：一旦国家为了私人资本的利益需要调整经济政策，以代表社会全体成员面目出现的公权力触角就会迅速转向，坚决让位于私权领域甚至帮助个别私权的扩张，与此种并非完全理性的经济政策联系紧密的经济法自然要受到冲击。

（注30）例如日本是公认的经济法比较发达的国家，其经济法师承于有着浓厚学术传统的德国而又根据本国经济的特色有所创新，对于二战后日本经济奇迹的创造居功至伟，但处于核心地位的竞争政策法的发展意向却是不稳定的，经历了支持垄断到反对垄断数次反复，最终才在广大民众的强烈声讨下找到一个合适的位置，对其本国经济法理念的形成造成了一定的影响。（注31）而许多西方国家在“滞胀”后根据不断兴起又迅速衰落的各种新经济学说，经济政策的重心已经围绕着市场和政府做了多次调整，并且步伐不甚统一，这种面对时好时坏的经济状况“头痛医头，脚痛医脚”和“各人自扫门前雪”的作风，在客观上也加剧了经济法统一理念形成的难度，使得经济法在制定和实施过程中缺乏协调度和稳定性，很难同传统法律有一个清晰的界限。

（注32）