论美国宪法中的“反多数难题”(13)法学理论论文(1)

虽然这样的考察和分析没有经历足够长的时间，没有积累足够多的数据，其结论也许还缺乏足够的说服力。然而，两百多年来，人们所担心的“反多数”的“司法专制”和“多数的暴政”都没有在美国发生却是事实。

四、对“反多数”者的制约 多数规则有如一辆自行车，在通常情况下有用，但有时会走得太快，因为它会引发暴民统治的危险和过多的激情，在美国历史上引发过不少问题。而司法审查制度就像这辆自行车的刹车，当车的速度过快而超出控制之时，可以用来消减这辆车的动力，甚至刹车。

然而司法审查可能过于强调其保守功能，从而导致政治制度中严重的不平衡。在美国法治历史上，这一理念的阐述通常通过检视1864年的黑奴案（Dred Scott）来进行。

这个案件是联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊”案后第一次运用违宪审查权。法院否认了非洲血统的奴隶主张其自由权，并且想要推翻“密苏里协定”（在这个法案中，国会力图平衡赞同和反对奴隶制的地区，这些地区正处于成为美国的州的进程中）。

黑奴案被保守主义者和激进主义者同时认为是司法审查制度最坏的例证。正像刹车使用过猛或过于突然，该案使得美国的政治进程突然停止。

不久之后，美国就陷入了“南北战争”这场美利坚民族的悲剧之中。二战后“沃伦”和“伯格”两届联邦最高法院的实践也使美国认识到，司法审查在一定时候竟会成了社会改革的利器，甚至是“多数暴政”的利器，再没有人简单认为“司法复审”就必然代表“审慎”和“制衡民主”；恰恰相反，它完全可能代表激情，成为社会改革的急先锋，成为凝聚多数意志推动民主改革的手段。

我们于是可以理解，美国这几十年来为什么要如此强调约束法院，如此强烈批评法律不能成为“法官制定的法”，从而特别强调“司法自我节制”，特别强烈地反对“司法能动主义”。 司法“能动主义”出现之时，也就出现了试图保持在“马伯里诉麦迪逊”案中阐述的司法独立的价值，以及避免在黑奴案中出现的司法“能动主义”的危险之间的平衡的质疑。

想要进行改变不是件容易的事情，它需要在平衡中寻求平衡。法律仅仅是科学，而不是艺术。

正如司法审查权要制约和平衡经选举产生的机构（国会和总统），在司法功能中，司法审查权本身也是需要平衡的。

（一）宪法解释 在美国的历史、文化和政治体制的交互作用下，联邦最高法院获得了解释宪法的尊贵权力。虽然，“当宪法含义清楚明确时，法院的任务是无须解释地适用含义明确的文字”，[76]即，当“一宪法文字具有不与基本法其他规定相抵触或导致显示公正及荒谬的判决的清楚明确之含义时，应适用含义明确的文字，无须司法解释”[77]；但是，“宪法条款是一个由相对详细明确的规定到极端富有弹性的规定所组成的系统”，[78]宪法中大量含义宽泛的原则性概念仍使解释成为必要。

[79]在违宪审查制度的演进过程中，关于宪法解释的争论——所谓“解释主义与非解释主义”的争论[80]，所谓“司法有为”和“司法节制”的争论等不绝于耳，对宪法解释的准则和规则的限定[81]逐渐成为约束违宪审查中法院自由裁量权的核心规则，也逐渐占据了违宪审查制度的内部制约机制之一的地位。 关于所谓宪法解释的争论，最后都落实在“原旨主义”这个问题上。

[82]“原旨主义”是强调法官解释宪法必须完全按照宪法制定者或宪法修正案作者的原意来解释，不能随意引申。美国学者布瑞斯特认为，原旨主义的定义包括两种不同的含义：本文主义和目的主义。

它们之间的不同具有重要意义，前者原意解释的理论认为宪法的原则内容在被通过时就已经固定下来了；后者原意主义的目的解释理论则认为我们必须按照制定者、通过者或签署者的目的意图才能解释宪法。博登海默将上述两种观点称为“历史解释说”（the theory of historical interpretation）和“共时解释说”(the theory of contemporaneous interpretation)。

[83]历史解释说强调宪法在制定和通过时立宪者所赋予文本的意图，这种意图在宪法尚未得到修正以前，对它的解释就必须按照立宪者的原意进行。这不仅要求在字面上一致，而且在含义上也须如此。

马歇尔大法官在“麦克洛克诉马里兰州”案中则提出了共时解释说：“如果那种认为美国宪法在其通过之时所指的含义即是今天所指的含义的说法，其意思是说美国宪法的重要条款必须受制于宪法制订者们根据他们那个时代的状况与观点而对它们所作的解释，那么这种说法本身就是一种谬误”。华盛顿最高法院也认为，“对宪法规定进行解释，应当符合和含括社会与经济生活日益变化的情势”。

[84]联邦最高法院普遍宣称其解释宪法的行为准则是一贯坚持宪法的目的和效果是发现制宪者或通过宪法的人民的意图。如1857年，“Dred Scott”案中，最高法院首席法官塔尼指出：“只要宪法未经修正，它就不仅有同样的文字，而且还表达与制宪时起草者和通过它的美国人民所表达的同样含义和意图。

”1874年，斯特朗法院在“伍德森诉默多克”案中宣称：“每一宪法条文的解释都须表达制宪者的意图。”1934年，萨霍尔法官在“住房建筑和贷款协会诉布莱克斯德尔”案中说，宪法解释的全部目标在于“揭示字义，以确定和贯彻制宪者的意图”。

[85]