中国古代法学的死亡与再生

法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动，其内涵是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。就世界范围而言，法学的近代化呈现出两种模式：一种是源自本国经济、政治、法律以及文化发展的内在要求而导致的法学近代化，如英国、法国、德国等西方国家，这被称为“原生性”或“自发性”的模式；另一种则是在外力压迫下，通过大量引进、移植西方发达国家的法律和法学而实现的法学近代化，如日本、中国和印度等，这被称为“派生性”或“继受性”的模式。

关于世界主要国家法学近代化的过程、标志、特点以及内在规律等问题，笔者将有专论涉及，故本文重点对中国的法学近代化谈点看法，以求教于学界同仁。一笔者认为，中国的法学近代化不仅与原生性国家如英、法、德等国不同，也与印度和日本等派生性国家有巨大的差别，呈现出一种非常特殊的形态。

这种特殊的形态，笔者称之为“中国古代法学的死亡与再生”。所谓“死亡”，对自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、动物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值”，从而退出历史舞台，不再发挥作用。

法学作为学术文化的一种，其死亡当然与自然界的生物的死亡不同。它既不会在外形上完全灭失，因为它的载体如书籍、文献及碑石、铸鼎等还会保存下来，也不会马上退出人类历史的舞台，因为它的观点、概念和思想等还会在人们的头脑中存留若干时间。

但它与自然界的生物的死亡也有相同之处：即死亡在一定意义上并不是绝对的，任何生物体或社会组织体以及学术文化形态，在它的形体死亡之前，都会将其基因传下来，如人和动物死亡之前，已通过生育将其基因通过后代传了下来；旧的组织机构和学术文化等在消亡之前，也都有一些成分传给代之而起的新的组织机构和学术文化等。惟此，自然界才能生生不息，人类社会也才能延续发展。

就世界法和法学的发展而言，说某一法学传统死亡、某一法学传统留存下来，都仅仅是指其程度和范围的不同，而不是说其性质的区别，因为到目前为止，我们还没有发现一种对后世没有任何影响的法和法学传统。①因此，这里所说的死亡，与佛教中的“涅槃”（彻底死亡）是不同的。

②就法的发展而言，说某一法学传统保留了下来，某一法学传统消亡了，主要是指前者的主体部分影响了后世法和法学的发展，而后者只有个别成分和要素为后世的法和法学所吸收。本文所说的中国古代法学的死亡，指的就是后一种情况。

弄清了上述中国古代法学“死亡”的含义，我们就可以进一步明白中国古代法学“再生”的内涵。在近代中国社会的剧烈变化中，中国古代法学的主体部分已经不适应社会的发展要求而必然地趋于消亡，但它的某些要素和成分，借助传入中国的近代西方法和法学的形式和内容，得以生存和延续下来，并成为新建的中国近现代法学的有机组成部分，重新发挥着其应有的社会功能。

因此，这里所说的“再生”一词，与英文中的Renaissance一词不同，后者虽也有“再生”、“新生”的含义，但主要是针对中世纪后期西欧古典法、古典法学和古典文学艺术的复兴运动而言的。这种再生的主体，仍是古代希腊和罗马的法学和文学艺术，只是揉入了中世纪后期适应新兴的市民阶级的经济和政治状况而发生的新的世界观和价值观。

中国古代法学的再生，则不具有这种性质。具体言之，中国古代法学的死亡，主要表现在三个方面：首先，中国古代法学的指导思想或世界观（亦称“律学世界观”），已经不再适应近代中国社会的发展。

关于中国古代法学世界观，已有一些学者发表了看法。③笔者认为，中国古代法学世界观，不只是儒家一派的观念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建统治阶级的成分，如儒家的“君亲无将，将而诛焉”、“明刑弼教”、“宗法等级”、“亲亲相隐”、“原心定罪”等思想，法家的“君权至上”、“三纲”、“重刑”、“株连”、“刑无等级”（君主除外）等学说，道家的“天下无不是的君主”、④“君人南面之术”以及“愚民”政策的理论等。

这一世界观，将法视为君主意志的体现，是规范文武百官的准则，统治百姓的工具；将法视为伦理道德之器械，治理国家首先必须靠道德教化，只有在教化不成时，才不得已使用法律，因此法律实际上是而且也只能是保证道德施行的带有强制力的惩罚手段（在这个意义上，“法”就等同了“刑”）；将法视为维护宗法等级社会秩序的工具，它不是张扬公民的平等、自由和权利意识，而是强调社会中每个成员的义务，维护既定的秩序及和谐；将法视为整个社会既不可无又不可高扬的东西，所谓“不刑，则罪无所禁；不制，则群恶横肆”，⑤“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”⑥等，就生动地表达了统治阶级的这种心态。这一世界观自秦汉时期形成后，统治中国思想界长达两千多年。

具有上述性质的法学世界观，与以公民的平等、自由和权利意识日益高涨，君主集权体制以及观念的解体，法律处理社会事务的扩大以及与道德的日益分离，封建宗法等级秩序的崩溃等为特征的近代社会变革当然是格格不入的，其趋于死亡也是势所必然。其次，中国古代法学体系也已不能满足近代社会发展的要求。

中国古代法学体系，包括法律注释学和对律的历史以及国家管理行政事务等法规的阐述等，自秦汉初具规模后，至隋唐达到最为系统完美之境界，而后在宋元明清时期又有若干发展，但在整体上两千多年中没有实质性的变化。根据中国古代最著名的法律注释学作品《唐律疏议》，我们可以知道中国古代法学的体系主要为：名例律的解释，包括对五刑、十恶、八议、官当、刑事责任、自首、共同犯罪、数罪并罚、同居相为隐、化外人犯罪、类推等的诠释，以及关于卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等各篇法律规定的阐述。

明代以后，虽然法典的结构有了比较大的变化，如将唐律的十二篇改为吏、户、礼、兵、刑、工等六个部分，但其基本内容没有实质性的改变。因此，建立在这一法律体系之上的明清法学体系，也没有实质性的变化。

以明清法（律）学之代表作《读律佩觿》（王明德撰，唐熙15年印行）为例，该书除了对以、准、皆、各、其、及、若、即等八个关键词（王明德称为“律母”），以及但、同、俱、依、并、从、累减、递减、从重论、罪同、同罪、听减、得减等十三个常用词（王明德称为“律眼”）作为规范性定义和详尽解释，并对学习和使用法律的方法，即“扼要”、“提纲”、“寻源”、“互参”、“知别”、“衡心”、“集义”、“无我”等进行阐述，以及其内容随着明清社会的发展有相应的变化之外，其框架体系与《唐律疏议》并没有实质性的区别。由于上述中国古代法学体系主要是一种建立在宗法社会基础之上的封建君主专制国家的刑法解释学体系，因此到近代它也必然趋于解体。

比如，这一体系不能适应以中国近代共和政体（尽管是形式上的）宪法学的发展，不能满足以商品经济为基础的近代资本主义民法学的发展要求，不能满足在刑事法律改革过程中所萌生的近代刑法学的发展要求，也不能满足其他一系列部门法学如公司法学、海商法学、票据法学、保险法学、著作权法学、破产法学、诉讼法学、国际法学等发展的要求。再次，中国古代法学中的一些基本制度、主要原则和核心概念，也已不能适应近代社会的法权要求。

比如，“十恶”、“八议”、“请减赎”、“官当”、“免官”、“株连”、“亲亲相隐”、“妾”制度、“父母在子女不得别籍异财”、“家长主婚”、“子孙违反教令”等，由于其所依据的社会关系以及法律基础的消亡，都已成为昔日黄花。近代社会法律关系以及立法的发展，要求有与其相适应的法律制度、原则和概念术语。

中国古代法学死亡的内在原因，在于中国近代社会自身发展的特点。诸如君主专制政府的被推翻，官僚买办资本主义以及民族工商业的兴起，以反对“妾”制、缠足，争取婚姻自由等为代表的社会改革运动，以及“五四”运动对以儒学为代表的封建正统思想的冲击，都证明了为其服务的中国古代法及法学在整体上已经不适应社会发展了，已经趋于死亡。

二中国古代法学在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存，并在一定条件下的进一步发展。换言之，在中国人以西方近代法学世界观、法学基本原则以及框架体系等建设中国近代法学时，中国古代法学的某些成果得到了保留，并获得了再生。

这些成果主要表现在方法、技术和概念等方面：第一，中国古代法学的研究方法，即法典注释方法。在中国古代法学两千多年的发展中，形成了丰富独特、纤细备至的注释方法，内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。

⑦这些方法，在70年代中叶出土的秦简《法律答问》中已经开始被运用，以后经东汉的马融、郑玄，晋代的杜预、张斐，唐代的房玄龄、长孙无忌，明代的何广、雷梦麟，清代的王明德、吴坛、沈之奇、薛允升等法学家的努力，日益趋于完善。由于这些方法的运用，中国古代法学达到相当的水平。

它们是古代中国人智慧的结晶，已经为中国近代法学并将继续为当代中国法学所吸收。⑧第二，中国古代法学中的若干基本原则和制度。

中国古代法学主要是当时中国人在探讨如何用法律来更好地规范官吏的行为和治理百姓时所发明并逐渐形成、完善的，这当中确有不少具有普遍意义而可以为近代社会所用的成分。比如，公罪与私罪的划分、自首减免、老幼废疾犯罪减免、数罪并罚、累犯加重、举重以明轻和举轻以明重、（形式上的）罪刑法定、死刑的复奏、属人主义与属地主义相结合、处刑的“轻溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪预防、诬告反坐、缓刑、“告乃坐”（不告不理）、渎职犯罪、“检校”、⑩债的担保、时效、契约、“书市买牌”⑾等。

第三，被总结、提炼成理论形态的中国古代司法实践的技术和经验。这方面最突出的成果就是法医学。

众所周知，在世界法医学史上，中国古代法医学发达最早，在先秦时期就已有了法医检验的技术。⑿至南宋宋慈（1186—1249）的《洗冤集录》一书面世，中国古代法医学达到了空前的水平。

该书对尸体现象（尸斑、腐败、棺内分娩等）、机械性窒息（自缢、勒死、溺死、外物压塞口鼻死等）、机械性损伤、高温所致的伤亡、现场尸体检查，以及急死、堕胎与杀婴等作了详细的分析与说明。虽然，由于中国古代法医学中的一些不科学内容（如掘地蒸骨或煮骨的检验法则以及关于“魇死”的迷信解释等）以及其他种种原因，⒀中国古代法医学自宋代以后未能获得进一步的发展并转变为近代法医学，⒁但中国古代法医学所取得的巨大成就无疑为中国法学近代化提供了一笔宝贵的财富。

第四，中国古代法学中的一些名词、概念，也已经为近代中国法学所吸收。这些名词概念，从春秋战国时代就开始为学者所创造。

⒂至晋代，张斐在其《律注表》中对故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、戕、恶逆、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃共二十个名词作了解释。到了唐代，法学家又给诸如徒、孝、共犯、随从者（从犯）、自首、私罪、悼（70岁）、老（80岁）、耄（90岁）、疾、同居、化外人、监临主守、众、谋、故纵、恐喝、公取、窃取、殴等概念作了定义。

⒃至明清时期，随着中国古代法学的发展，法学中的名词概念也进一步丰富，在前述王明德的《读律佩觿》中，还对“以”、“准”等八个关键词，“但”、“同”等十三个常用词作了明确阐述。中国古代法学中的这些名词概念，既是中国古代法学再生的基础，也是中国近代法学发展的出发点之一。

那么，中国古代法学的上述要素是通过什么载体实现了近代化，即中国古代法学是如何完成上述再生的过程的呢？应该说，这一载体，就是近代西方先进的法学世界观、法学体系和内容、法学研究方法以及法学教育的普及等。19世纪末，西方资产阶级的法学世界观传入中国，这一世界观的内涵主要为：法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体民众的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；人的天赋的自然权利不可剥夺；国家或政府是人民之间通过协商、订立契约的产物；必须用法律来治理国家，法律制定后必须坚决执行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保护私有资产；一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力，等等。

这些对法的基本观念，通过孟德斯鸠的《法意》（即《论法的精神》，严复译，1904～1910年）、《思达木蘖法律学说大纲》（李炘著，1923年）⒄、庞德的《社会法理学论略》（陆鼎揆译，1926年）、穗积陈重的《法律进化论》（全三卷，黄尊三等译，1929～1933年）、拿特布尔著《法律哲学概论》（徐苏中译，1931年）、⒅狄骥的《公法的变迁》（徐砥平译，1933年）等中（译）文作品，对中国法学界造成了巨大的冲击，中国古代的律学世界观在这一新的法学世界观的冲击下，几乎全军覆没。但是，也正是借助这一新的法学世界观，中国古代法学中的一些成分得以再生，如古代对官吏的选拔、监督、考核等“治吏”思想，演化成为近代中国式的权力分立与制衡思想的重要组成部分。

孙中山先生将中国古代的考试制度、监督制度加以改造，以考试权、纠察权的形式，与西方传入的立法权、行政权、司法权并列，创建了独具中国特色的“五权宪法学说”，可以说是这方面的一个突出例证。此外，中国古代重视百姓利益的“民本”思想，在新的法学世界观中演化成为对公民权利保护的思想，大同理想中所包容的对法治之合理秩序的要求、中庸之道所蕴含的与法治相关的宽容理念、诚实理念中所表明的与法治相关的诚信精神等，也都再生成为中国近现代法学中的有机组成部分。

⒆在西方法学世界观传入中国的同时，系统发达的近代西方法律注释学也开始影响中国。这种法律注释学，不仅在规模和门类上远远超过了中国古代律注释学，即除了刑法注释学之外，还有宪法、行政法、民法、商法、诉讼法、冲突法等诸多领域的法律注释，而且其性质也发生了根本的变化，即中国古代的律注释学阐述的是封建地主阶级的世界观、法权要求和法制原则，而近代法律注释学阐述的则是资产阶级的法学世界观、法权要求和法制原则。

但是，如前所述，经过长期发展演变的中国古代律注释学，在注解法律条文和统治者的法律思想、法律政策方面，积累了丰富的知识和经验，经过与资产阶级法律注释学的联姻，很快就被溶入后者之中，成为近现代中国各个部门法学的有机组成部分，在清末以后出现的大批部门法著作中，我们很清楚地看到了这一点。西方近代法学的确立有一个重要的表现，就是形成了比较系统完备的基础法学体系，其中最为重要的是法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学。

中国古代法学中的某些精华，如重视法律演变历史的传统（二十五史中的刑法志部分就是一部相当完备的中国法制史），历代法律思想家如董仲舒、陆贾、贾谊、仲长统、崔寔、刘颂、陈子昂、韩愈、柳宗元、白居易、王安石等对法与道德、法与经济、法与政治、法与社会等问题的观点，以及他们对各朝代法制兴衰存亡的比较分析等，至近代后，也通过法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学等学科，溶入到了近现代中国法学之中。朱采真编《法学通论》（1928年）、刘世长著《中华新法治国论》（1918年）、吴之椿著《法治与民治》（1946年）、龚銊著《比较法学概要》（1947年）、吴经熊著《法律哲学研究》（1933年）、王振先著《中国古代法理学》（1925年）、杨鸿烈著《中国法律发达史》（1930年）和《中国法律思想史》（1936年）以及瞿同祖著《中国法律与中国社会》（1947年）等等，都是以西方经验为基础、吸收中国古代法学要素、创建中国近代基础法学的奠基之作。

此外，职业法学家阶层的出现和⒇大学法学院教育的普及，

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1)也是中国古代法学中的某些要素得以再生的重要物质条件。中国古代法学上述要素的再生过程，其表现形式比较复杂，大体说来，有如下几种情况：第一种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所接受，但这一观念的内容已发生了变化。

比如，“孝”这一观念，在中国古代，既有要求子女对父母的孝养和父母对子女的慈爱这一代表人类天性的合理成分，又有从属于宗法伦理、等级社会以及“由孝及忠”等为封建统治秩序服务的消极内容，甚至过分强调“愚孝”以及将不孝列入“十恶”大罪的扭曲事例。在近代资产阶级法学传入中国的过程中，“孝”观念在其消极内容遭受剧烈批判以后，其合理成分被继承了下来，成为中国近现代婚姻法学中的重要观念。

其他如“法的公平如水”的观念以及上述“数罪并罚”的观念、“犯罪预防”的观念、“告乃坐”的观念、“死刑须复奏”的观念等，在剥离了封建的要素后，也都被吸收进了近现代法学之中。第二种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所吸收，该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处，但经过近代法学的改造，其内容和性质已得到扩张和升华。

比如，“垂法而治”（《商君书·壹言》）、“以法为本”（《韩非·饰邪》）、“以法治国”（《管子·明法》）、“修法治、广政教、以霸诸候”（《晏子春秋·内篇谏上》）等由先秦思想家提出的“法治”思想，对中国古代法学的形成和发展具有重大影响，也是中国传统法学观念之一，无论从字面上还是从内容上看，它与近代西方的法治思想都确有相通之处。但是，被吸收进中国近代法学之中的法治观念，与中国古代的法治观念已有巨大的不同，即在中国近代法学中的法治观念的内涵已得到了扩张和升华：中国古代法治观念中的法是君主的法，而不是民众意志的体现；中国古代法治只约束臣民，对君主并无约束力；中国古代法治实现的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中国古代法治的最终目标是追求一个稳定与和谐的封建统治秩序，而不是保护公民的权利和自由。

其他如中国古代“罪刑法定”的观念、“刑无等级”的观念、“罪刑相适应”的原则等，虽然也都与近代西方法学有相通之处，被吸收进了中国近代法学之中，但其形式和内容都已得到了扩张和升华。第三种情况，中国古代法学中已有了发达的形式和内容，但没有一个科学的、抽象的专业术语来予以概括，经过近代西方法学中的专业术语这一载体，它们溶入中国近代法学之中，成为重要的原则或学科。

比如，上述在中国古代即已非常发达的法医学，在中国古代并不叫法医学，而是称为“洗冤集录”、“检验法”、“无冤录”等，只是在西学东渐，从日本传入“法医学”一词后，国人在译著和专著中才开始使用“法医学”这一术语，并在吸收中国古代法医检验成果（包括西方法医学的体系和内容）的基础上，开创了中国近代的法医学学科。王佑、杨鸿通编译《法医学大全》（1921年）、刘兆霖编《法医学》（1935年）和张崇熙编《法医学》（1936年）等是该学科最早的成果。

此外，法律史学、比较法学以及“刑法总则”、“刑法分则”、“正当防卫”、“侵权行为”、“损害赔偿”、“继承”、“代理”、“时效”等学科和术语，都是近代以后才出现的，但其涵括的实际内容，在中国古代法学中也早已有了比较充分的发展。第四种情况，某些法学用语在中国古代法学中已经存在，到近代以后也被原封不动地使用，但其内容已有了实质性的变化。

比如，“法学”这一用语，在中国南齐时就已出现，但当时主要表示研究注解“律”的学问，与“律学”一词几乎相同。近代以后，尽管汉语“法学”一词仍被保留在法学体系中，并且成为一个核心的概念，但其内涵与古代汉语“法学”一词已有重大区别，它所表示的已是经日本传入的西方法学（即法律科学，Legal Sciences， Science du Droit,Rechtswissenschaft）的内容了，在理论基础、包含范围、价值取向和研究重心等各个方面都与中国古代“法学”一词所表达的内容有重大区别。

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2)又如，“民事”一词，一方面在外延上相当宽泛，横跨行政法、经济法和民法等法域，另一方面在内涵上又比较狭窄，因为它未能涵括亲族关系和婚姻家庭关系等领域。

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3)因此，中国近现代法学虽然吸收了“民事”这一法律用语，但其内容已有了相当大的变化。此外，“监护”一词的情况也与“法学”、“民事”等相类似。

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4)第五种情况，某些概念和术语在中国古代法学中即已存在，但并不表达一个专有领域、社会现象和事物，而是分别表达两种事物，被吸收进中国近代法学当中之后，才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词。这方面突出的例子就是“法律”一词。

众所周知，中国古代尽管早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词，但当时的“法律”一词表达的不是一个事物，而是分别表达“法”和“律”两种社会规范。如“夫法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。

……法律政令者，吏民规矩绳墨也。”

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5)这里的“法”，主要是指“法则”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指国家的法典，晋以后则主要指刑事规范。《史记·李斯列传》曰：“明法度，定律令，皆以始皇起。

”前述1975年出土的秦律竹简中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”

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6)等语。可见，中国古代虽有法律连用的情况，但实际上表达的是“法”和“律”两种对象。

至近代，经过日文汉字“法律”一词的加工改造，汉语“法律”才具有了近代的精神，成为与英语Law、法语Droit、德语Recht等词组对应的只表达一种对象，即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会规范的专用名词。第六种情况，某些原则和术语在中国古代即已存在，其实质性含义至近代也没有大的变化，但当其溶入近代法学当中之后，就成为近代法学的有机组成部分而发挥了重要的作用。

“契约”、“债”、“诉讼”、“类推”、“故意”、“过失”、“自首”、“老幼废疾犯罪减免”、“累犯加重”、“诬告反坐”等，就属于这种情况。第七种情况，在中国古代法学中已经相当发达的方法、技术、手段，如律注释学方法、比较研究方法、文献典籍与出土文物互校考证的方法等，至近代基本上都被法学所吸收，并在近代科学技术的支持、改造之下进一步获得发展，成为中国近现代法学的重要方法之一。

三从上述中国古代法学的死亡与再生，即近代化的过程中可以看出，它具有一些明显区别于其他主要国家的特征：第一，中国法学近代化受到了西方法学的强烈冲击，是在西方法学的逐步渗透、影响下进行的。中国近代法学无论在世界观，还是在框架结构体系、基本制度、主要原则和重要概念术语方面，都曾广泛地、大量地吸收、借鉴了西方法学的成果。

比如，中国早期出版的涉及法学世界观的法理学作品，如前述孟德斯鸠的《法意》、陈敬第编译的《法学通论》（1907年）、织田万的《法学通论》（刘崇佑译，1907年）、熊元翰编译的《法学通论》（1914年）、王国维译述《法学通论》（1914年）等，以及各种部门法作品，几乎都是译自或编译自西方（包括日本）。当然，对于这个问题还需要进一步深入细致的具体的实证研究。

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7)第二，与上一点相连，中国法学近代化与中国近代留学生的活动紧密相关。据郝铁川博士的统计，近代中国赴欧美及日本学习法律的留学生共有4500余人。

他们回国以后，不管是与当时统治阶级站在同一立场上、在政府中出任要职的“正统派”（如留美法学博士、后任北洋政府司法部长和南京国民政府外交部长的王宠惠等），与统治阶级的立场基本保持一致、但对政府政策持批判态度的“同质批判派”（如以杨度等为首的“宪政讲习会”、以张君劢等为首“政闻社”、以汤化龙等为首的“宪政筹备会”等），还是站在当时政府的对立面主张革命或改革的“异质批判派”（如胡汉民、汪精卫、宋教仁、廖仲凯、张澜、沈钧儒、李大钊等），都在中国近代的立法、司法、法律教育和法学研究等各个方面作出了重大贡献。在一定意义上甚至可以说，中国法学近代化的主体就是近代法学留学生。

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8)这是中国法学近代化区别于欧美、接近于日本（但也有一些细微区别，如日本不仅是留学生，而且外国专家也在法学近代化中占据着重要地位）的重要特点。第三，中国法学近代化和现代化的界限十分模糊，即中国法学近代化在近代（鸦片战争至“五四”运动）时期并没有完成，而是在进入现代（民国）时期以后才基本上（形式上）完成的（在一定意义上甚至可以说，实质意义上的中国法学近代化还是我们目前所面临的任务之一）。

这一特点，也与中国近代社会的实际状况，即清王朝的统治一直延续至20世纪初叶，封建的经济与政治力量的顽强抵抗，民族资产阶级以及以其为代表的中国民族资本主义商品经济的弱小，帝国主义列强的压迫和掠夺，法律近代化道路的坎坷不平等相联系的。因此，在一般意义上可以认为，中国法学的近代化与现代化实际上是一回事。

第四，在中国法学近代化的过程中，虽形成了一个职业的法学家阶层，但没有出现世界著名的法学家，也没有形成在世界上独树一帜的法学流派。象近代法国的孟德斯鸠、卢梭以及以其为代表的自然法学派，英国的边沁、奥斯汀以及以其为代表的分析实证主义法学，近代德国及以其为代表的社会学法学，近代日本的穗积陈重以及以其为代表的法律进化论学派，中国一个也没有。

即使是中国近代最伟大的法学家、法律改革家沈家本，其影响也仅仅止于国内。出现这种现象的原因当然是多方面的，需要作出专门的研究，但中国经济、政治以及法律近代化的追随性（派生性），中国自古以来法律始终未取得职业化的地位，历史赋予20世纪中国的使命主要是革命，

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9)等等，无疑是主要的原因。第五，中国近代法学具有超前的性质（与法律的近代化相比）。

由于中国在近代是一个后进的国家，由于法学近代化与现代化的同时交叉进行，由于历史上轻视法律的传统的影响，也由于中国法学近代化的最初动力主要来自西方，因此一方面，中国近代法律发展举步维艰，速度缓慢，另一方面，又由于西方法和法学几乎是同时涌入，所以，在英、法、德等国出现的在经过若干时间法律完成近代化之后才自然出现的法学近代化的过程，在中国并未出现，中国近代法学体系与近代法律体系几乎是同时完成的。以商法学体系为例，中国近代比较齐全的商法性法典，如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《交易所法》、《保险法》等，均于1929年颁布施行（当然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作）。

然而，关于商法研究（包括编译）的著作，则早在20世纪初叶就已经陆续面世。中国第一本公司法著作（《商法会社法》，陈时夏编译），第一本海商法著作（《商法海商》，陈鸿慈编译），均于1907年面世。

第一本票据法著作（《票据法研究》，银行周报社编，上海，1922年），第一本交易所法著作（《交易所法释义》，郑爰诹编，上海，1930年），以及第一本保险法著作（《保险法纲要》，赵琛著，上海，1929年），也几乎都在相关的立法之前或同时出版。这种法学的超前性，既是中国社会近代化的特殊性的产物，也是派生性国家法学近代化的超前性的生动体现。

第六，中国法学近代化与西方原生性国家相比，具有明显的反传统性质。换言之，中国近代法学虽在一定程度上继承了中国古代法学的遗产，但这种继承，比起英、法、德等国来，无论在数量上还是在质量上都要弱得多。

打个不太恰当的比喻，如果说英、法、德等国的近代法学中，有百分之七十的内容是在继承本国历史上法学遗产的基础上的创新，那么，中国近代法学中，古代法学的遗产可能百分之二十都不到（本文重点阐述的中国古代法学的“死亡”，也是从这个意义上说的）。这一特点，一方面说明了世界各国法学近代化道路的丰富多样性，但同时也证明了法学近代化是法学自身发展之必然结果这一规律的普遍性。

第七，中国近代法学在中国近代社会科学体系中一直处于落后的地位。比如，在史学界，罗振玉、王国维、郭沫若、陈寅恪等人的成果，曾为中国近（现）代历史学赢得了杰出的声誉。

在哲学界和文学界，也分别有胡适、冯友兰等人的作品，以及鲁迅、巴金、茅盾、老舍等人的经典作品面世。而法学界，虽然民国时期也有5500余种法律著作出版，但经典作品不多。

这一特点主要由中国近代社会的发展状况所决定：商品经济的不发达，只有刑法学而无民法学，以及法律虚无主义的横行，使中国近代法学“先天不足”；近代以后中国社会的多灾多难，法律发展的坎坷曲折，又使中国近代法学的发展“后天失调”。上述对中国法学近代化的特点的阐述，当然还是肤浅的、粗线条的，但从中已可以大略看出中国法学近代化的性质和面貌，也可以使我们多少明白中国法学的近代化实际上并没有充分实现，许多艰难的问题事实上正是由中国当代法学工作者继续探索、解决。

*华东政法学院教授。①古代希腊、罗马自不待言，即使像古代埃及和古代巴比伦这种后来中断了发展的法系，也对中亚地区及希腊、罗马的法和法学产生了影响。

详见J.H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,PP.49～50,P.92.1928;由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第

7、第33页。②当然，对“涅槃”一词的含义，佛教中各教派的解释也不一致。

“彻底死亡”是小乘的解释，见任继愈主编：《宗教词典》，上海辞书出版社1981年版，第900页。③如高恒先生在《论“引经决狱”》（载高恒著《秦汉法制论考》，厦门大学出版社1994年版）中，将符合封建正统思想即儒家思想的法律观念表现为：“君亲无将，将而诛焉”、“亲亲得相首匿”、“恶恶止其身”、“以功覆过”、“原心定罪”。

俞荣根先生在《儒家法思想通论》（广西人民出版社1992年版，第13页以下）中，将中国民族传统法心理归结为“权即法”、“法即刑”、“贱诉讼”、“重调解”、“轻权利”、“有罪推定”、“重预防”等七个方面。笔者认为，这两位先生表述的内容也可以视为一种中国古代法或法学的世界观。

④余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1995年版，第79页。⑤《晋书·刑法志》⑥纪昀编：《四库全书总目提要》按语。

⑦参阅何敏：《清代私家释律及其方法》，《法学研究》1992年第2期。⑧当然，中国古代法学（律学）的研究方法也有缺陷，如容易将动态的法律运作视为静态的律文注释，以法律解释替代对法的精神的探究等。

⑨指在殴人及殴人致伤的情况下，以后果可能呈现的期限，规定危害结果的验证期，依验证期内出现的重的结果，确认重的后果与危害行为的因果关系，并由此判定犯罪性质的制度。详细请参阅钱大群、夏锦文：《唐律与现行刑法比较论》，江苏人民出版社1991年版，第148页。

⑩指宋代对父母双亡之孤幼子女的财产实行托管的制度，参阅张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年版，第283页。⑾一种依法约束牙人（中介人）、严禁勒索商贾的制度。

参阅前引⑩，张晋藩书，第298页。⑿如在《礼记》一书中，已有了关于损伤检验的记载，1975年出土的秦简《封诊式》则对法医检验有了进一步的规定。

参阅贾静涛文，群众出版社1984年版，第

2、10页。⒀如不合理的检验体制（只准官吏进行，不准医生参与）、不合理的检验规定（不准解剖尸体）以及解剖学、化学、药理学、组织学等自然科学的落后，等等。⒁前引⑿，贾静涛书，第

70、171页。⒂如在《墨子》、《荀子》等作品中，就已对法、礼、君、罪等词作出了解释和定义。

⒃《唐律疏议》中还有许多概念，如妻、妾、媵、奴、婢、嫡、庶、良、贱、部曲以及谋大逆、恶逆、不孝、大不敬等，完全是为中国封建君主专制社会所服务的，带有该社会的鲜明特点，随着中国封建社会的解体，这些概念也都失去了生存的价值。⒄思达木蘖（R.Stammler,1856～1938），现译施塔姆勒，德国著名法学家，新康德主义法哲学的代表之一。

⒅拿特布尔（Gustav Radbruch,1878～1949），现译拉德勃鲁赫，德国著名法学家，新自然法学派的代表之一。⒆谢晖：《法治保守主义思潮评析》，《法学研究》1997年第6期。

⒇近代从海外留学回国的王宠惠、杨兆龙、倪征（日+奥）、钱端升、吴经熊、梅汝璈、盛振为、卢峻、丘日庆、张志让、郑兆璜、赵理海、韩德培、孙晓楼、沈钧懦、黄尊

三、潘念之、蔡枢衡、程树德、张友渔、王世杰、王铁崖、端木正、周鲠生、卢干东、李浩培、周枬、周子亚、龚祥瑞等，就是这一职业法学家阶层中的姣姣者。参阅郝铁川：《中国近代法学留学生与法制近代化》，《法学研究》1997年第6期。

（21）从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂的在校生达12282名。见汤能松等：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第120页以下。

（22）参阅何勤华：《汉语“法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。

（23）李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第2页。

（24）在中国古代，“监护”一词主要是指督察下级官吏的行为。《史记·陈丞相世家》：“是日乃拜（陈）平为都尉……。

诸将尽讙，曰：‘大王一旦得楚之亡卒，未知其高下，而即与同载，反使监护军长者！’”

（25）《管子·七臣七主》。

（26）睡虎地秦墓竹简整理小组编写：《睡虎地秦暮竹简》，文物出版社1978年版，第15页。

（27）李贵连先生的《二十世纪初期的中国法学》（《中外法学》1997年第

2、5期）和上述何勤华的《汉语“法学”一词的起源及其流变》，可以说是这方面研究的初步成果。郝铁川的《论近代中国对大陆法系的选择》（载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》

（二），南京师范大学出版社1996年版）和王立民的《论清末德国法对中国近代法制形成的影响》（《学术季刊》1996年第2期），也是这种努力的成果。

（28）前引⒇，郝铁川文。

（29）段秋关教授在“20世纪中国法学的回顾与前瞻”研讨会上认为，20世纪的中国主要忙于革命，推翻旧制度，建设新社会，所以出了许多著名的革命家、政治家，但却没有法学家。