论欺诈和广告欺诈的概念及其构成要件(2)法学理论论文(1)

结合欺诈行为的一般概念，吸收上述美国学者及联邦贸易委员会给广告欺诈所下定义的优点，我们可以给广告欺诈下这样的定义：广告欺诈是指广告主、广告经营者和广告发布者在广告活动中，故意制造商品、服务的假相，或者隐瞒事实真相，可能使消费者作出错误的消费决策的行为。广告欺诈的主体限于广告主、广告经营者和广告发布者，按照我国《广告法》的规定，广告主是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

广告欺诈行为的主体有时可能只是广告主，有时可能是广告主和广告经营者，有时则有可能包括广告主、广告经营者和广告发布者三者在内。是否是广告欺诈行为的主体，这不仅与其是否参与实施欺诈行为有关，而且也与参与行为人的主观心理状态有密切的联系。

需要指出的是广告主、广告经营者、广告发布者可能会竞合，这种竞合主要有以下几种情况：第一种情况既是广告主，又是广告经营者和广告发布者。如某商业企业自行设计、制作广告，并加以宣传、张扬；第二种情况是广告主和广告经营者合而为一，如某一广告公司为宣传自己的服务项目，以扩大业务，自行设计后委托某电视台向社会传播其广告内容；第三种情况是广告主和广告发布者合一，如电视台为扩大广告业务，委托一广告公司制作广告后，在电视台上向社会公众播放；第四种情况是广告经营者和广告发布者重合，如某企业委托电视台制作、发布广告。

还需要注意的是，某一公民受某一企业委托，为该企业推销商品，该行为人为扩大商品销路，委托他人设计、制作广告以后，以传单方式分发或者递交，该行为人是商品经营者，为扩大销路介绍商品，同样可以认为是广告主而构成广告欺诈行为的主体。 根据上述广告欺诈行为的概念，构成广告欺诈行为，应当具备两个要件： 第一，必须要有广告欺诈的故意，并具有广告欺诈的动机和目的。

这是对广告欺诈行为在主观方面的要求。故意的内容因实施广告欺诈的行为人的身份不同而有所差别。

对广告主来说，要求主观上必须有直接故意，即广告主明知自己的行为必然或可能会产生危害社会的结果（消费者上当受骗，利益受到损害），并且希望结果发生。广告主实施广告欺诈，在意志因素方面，是追求、希望危害结果发生，不大可能存在听之任之，漠不关心的“放任”心理状态，因而一般不可能存在间接故意的情况。

而对广告经营者、广告发布者来说，直接故意或间接故意的情况都可能存在，即广告经营者、广告发布者明知自己的行为会导致消费者上当受骗，损害消费者合法权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。在广告主、广告经营者、广告发布者基于共同的故意，相互配合，共同实施广告欺诈行为的情形下，广告经营者和广告发布者存在直接故意。

广告经营者、广告发布者明知其行为可能导致消费者上当受骗的结果，但是在逐利动机趋使下，对危害结果的发生持听之任之的“放任”心理状态，这就是间接故意。 广告欺诈的目的是欺诈人通过实施广告欺诈行为所希望达到的具体结果；广告欺诈的动机是推动欺诈人实施广告欺诈行为的内心起因。

动机是目的的内在根据，目的是动机的具体指向，不同的主体实施广告欺诈故意的内容不同，其目的和动机也不一样。广告主实施广告欺诈行为的目的是使众多的人上当，购买其商品或接受其服务，其动机是追逐利润，赚更多的钱或排挤竞争对手。

广告经营者，广告发布者在间接故意的情况下，目的是获取广告费，动机是赚钱。 需要指出的是，广告经营者、广告发布者的过失行为不能构成广告欺诈行为。

首先，过于自信的过失。广告经营者或广告发布者己经预见到自己制作或者发布的是欺诈性广告，但仍然予以制作、代理或者发布、行为人无论预见的程度如何，不可能存在有轻信避免危害后果发生的心理态度，在这种情况下，应当以间接故意认定为广告欺诈行为。

其次，广告经营者和广告发布者由于疏忽大意没有预见到自己制作、代理或发布的广告是欺诈性广告，但仍予以代理、制作或发布，引起消费者上当受骗，损害了消费者的合法权益。在此情况下，行为人违背了广告法律、法规规定的义务，但行为人对危害结果在主观上持否定态度，若广告法律、法规规定了应承担法律责任的，应按法律规定处理，广告经营者和广告发布者的行为不构成广告欺诈。

第二，必须有广告欺诈行为。这种行为既可以是积极的作为，即用积极的手段去实施广告法律、法规所禁止的行为，如捏造、虚构商品或服务的事实也可以是消极的不作为，即根据法律、法规的规定，合同的约定或商业惯例，负有特定义务而不履行，如隐瞒商品、服务的真实情况。

至于广告欺诈行为的表现形式则是多种多样的。但无论哪种形式，广告欺诈人实施的广告欺诈行为必须可能使消费者产生错误认识，并可能影响其作出错误的消费决策。

因为广告欺诈面对不特定多数的受众或者称为消费者，只要可能使消费者产生错误的认识，可能使其作出错误的消费决策，便可以认定为广告欺诈行为。某一种商品或服务广告，尽管广告信息不真实，但可以让受众正确理解的，就不能认定为广告欺诈。

比如白丽香皂“今年二十，明年十八”的广告语，虽然存在着不切实际的夸张，但是会让消费者正确理解其抗衰老的功能，就不能认定为欺诈性广告。“可能使消费者产生错误的认识”，“可能影响其作出错误的消费决策”的判断标准，是依据广告是否可能使一个理性的普通消费者在施以平常注意力的情况下，是否可能产生误解并可能作出错误的消费决策，而不能以“不加思索的轻信者”为标准。

广告欺诈行为的两个构成要素是相互联系的统一整体，缺一不可，缺少了任何一个要件就不能构成广告欺诈行为。 为了准确地把握广告欺诈行为，以便有效地开展反广告欺诈活动，除了正确理解广告欺诈的概念及其构成要件外，还需要进一步注意把握广告欺诈与几个相关问题的界限。

一是要把握广告欺诈与广告活动中的正当夸张手法的界限。广告活动中的正当夸张手法，是指在广告活动中，为了更吸引消费者注意而采用的夸大宣传，但能够使消费者正确理解的艺术表现手法。

是运用显而易见的含意夸张或形体夸张来突出商品形象，给人以强烈的印象。经过夸张表现的广告，不仅能传播商品信息，同时还能增加广告的艺术美。

夸张手法不仅可以运用在广告文字中，还可以运用在广告画面上。当然，夸张要注意得法，夸张过分又会“物极必反”，弄巧成拙。

广告活动中的正当夸张手法是广告创作必不可少的润滑剂，广告作为一种促销手段，讲求创意，要求能够用一定的艺术表现手法影响消费者的偏好，实现其说明性、娱乐性等功能．因此广告不等于产品说明书，如果要求广告内容与事实必须完全一致，势必抹煞广告的创意，使之不足以吸引消费者的注意，阻碍广告作用的发挥。广告活动中的正当夸张手法与广告欺诈中的夸大手段相同之处在于，两者都进行了夸大宣传。

但是两者存在本质的区别：在广告欺诈中采用夸大手段的行为人具有欺诈的故意，有欺诈的动机和目的，其夸大与事实不相符或者是无中生有，会引起消费者的错误认识并可能使其形成错误的消费决策；而在广告活动中采用正当夸张手法的行为人不具有欺诈的故意，也没有欺诈的动机和目的，其正当夸张手法是在尊重事实基础上进行的艺术夸张，是采用艺术手法来表现事物的本质，使它的真实性更典型。它能够使消费者正确理解，不会由此产生错误的认识。

前述“今年二十，明年十八”是一种典型的夸张，由于人人都懂得时光不可倒流，岁月的流逝是不可抗拒的自然规律，因此这种夸张会让消费者产生此种产品具有延缓容颜衰老功效的印象，而不会造成欺骗性后果，因而属于广告活动中正当的夸张手法。而某减肥产品在广告中宣称使用该产品可以迅速减轻体重，使每一个肥胖的女性看起来像少女一样苗条、健康、青春。

由于肥胖的人迫切希望用简易的方式快速减肥，因而非常注重广告产品的效果，容易相信减肥广告的诉求。但是该产品（即使其确实有效）并不见得对每一个肥胖者都适用，广告表示的使用效果也不见得典型，因而该广告就属于欺诈性广告。

二是要把握引人误解的广告与欺诈性广告的界限，引人误解的广告是指任何容易使消费者产生错误理解的广告。广告在介绍商品或者服务时，必须真实、客观、准确，使消费者能够正确理解广告意图，理智地决定购买行为。

如果消费者按照自己对广告的理解去购买商品或接受服务，但发现所得到的商品或服务并不能带来广告上所说的利益时，那么，该则广告就属于引人误解的广告。消费者对广告的误解，一般由于以下几个方面的原因引起：一是虚假广告。

广告主如果故意对广告的商品或服务进行虚假介绍、说明，必然使消费者发生误解；二是片面的宣传。片面宣传容易引起误解的典型例子是比较广告。

如果广告者选择其产品或服务中的优于其他竞争者的某一项指标做宣传，便给人以他的商品或者服务高人一筹的印象。如果把所有决定产品或者服务价值的关键指标都予以考虑，那么其他竞争者的产品或者服务会更好：三是省略或含糊的宣传。

广告对商品或者服务的介绍可以是全方位的，也可以是部分的。不论是全部的还是部分的，都必须提供足以使消费者正确理解广告意图的内容。

如果构成正确理解广告的内容被省略并进而使消费者产生错误理解时，该广告则是令人误解的，如商品减价的原因是因为商品有缺陷，但在广告中只宣传减价而不提供商品缺陷的说明，则易为消费者产生误解。另外，适用含糊词语，很容易发生理解上的歧义。

四是其他容易使消费者产生误解的情况。如不正确地使用原产地证明，易使消费者对原产商发生误解，比如在广告中介绍瑞士巧克力，但不说明是中国制造的，则易使消费者误以为巧克力是瑞士制造的。

引人误解的广告与欺诈性广告属于包含关系，欺诈性广告都是引人误解的广告，是引人误解广告的组成部分。除欺诈性广告外，引人误解的广告还有其他表现形式。

引人误解的广告和欺诈性广告都是违法广告，都可能使消费者产生错误的认识，并可能导致错误的消费决策。但两者也有不同，欺诈性广告要么是不真实的，要么是信息不完全的，引人误解的广告既可能是真实的，也有可能全是不真实的或信息不全的。

另外，欺诈性广告的行为人必须有欺诈的故意，而引人误解的广告行为人的心理状态，既包括故意，也包括过失在内。