审视挪用公款罪中的“非法活动”_经济法论文(1)

挪用公款罪作为一个颇受争议的罪名，理论界和实务界至今仍对一些问题争论不休。根据刑法第三百八十四条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪。

由此可见，我国刑法根据挪用人挪用公款的不同用途，规定了挪用公款的三个基本类型，即通常所说的“超期未还型”、“营利活动型”和“非法活动型”。正确的认定被挪用公款的用途，是区别不同类型挪用公款行为的关键，进而在很多场合下决定着挪用人行为的罪与非罪的界限，关系到罪轻罪重的问题。

本文试就挪用公款罪中的“非法活动”进行简要的分析。

一、关于“非法活动”的认定 最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第一款第

（三）项规定，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。《解释》采用列举式的说明，没有对“非法活动”进行明确、全面和概括的规定，同时应当看到，在纷杂的社会现象面前，人的认识的非至上性决定了司法机关不能在司法解释中详尽地列举各种特殊的活动形式。

一般意义上讲，所谓“非法活动”，是指国家法律、政策所禁止的活动。司法实践中，可以从以下几个方面认定“非法活动”。

1、“非法活动”的性质、范围。对此理论上有不同的见解。

一种见解认为，仅指那些构成犯罪的违法活动；另一种见解认为，应当指有可能够成犯罪的活动；还有一种见解主张，“非法活动”不仅包括犯罪活动，而且包括一般的违法活动。司法实践中，以最后一种见解为通说。

笔者认为，挪用公款的非法活动应当包括犯罪活动和一般的违法活动。理由是：首先，把非法活动局限于犯罪活动或可能构成犯罪的活动，缺乏法律依据，不利于充分保护公款的占有权、使用权和收益权；其次，从目前有关的司法解释的规定来看，并未明确限定“非法活动”只能是犯罪活动；第三，司法实践中，有些挪用人将挪用的公款用于吸毒、嫖娼、放高利贷等一般的违法活动的现象屡见不鲜，对这种情况只有以挪用人将公款用于“非法活动”予以制裁，才能做到罚当其罪。

2、关于能否根据公款使用人自身情况判断是否属于“非法活动”问题。理论界和实务界对此存在明显分歧。

一种意见认为，界定某一活动是属于非法活动还是属于合法的营利活动，必须结合公款使用人自身情况来认定。例如，挪用公款炒股，对一般人来说，属于挪用公款进行营利活动，但是如果是证券从业人员挪用公款炒股，或者是挪用公款给证券从业人员炒股，则按照我国证券法的规定，证券从业人员禁止参与股票交易，应当视为挪用公款进行非法活动，而不能再以挪用公款进行营利活动对待；再如，国家工作人员挪用公款经商办企业，如果是挪用人自己或与他人共同经商办企业，那么由于这种行为违反了国务院关于严禁国家工作人员经商办企业的规定，就应当认定其属于挪用公款进行非法活动，如果挪用人本人未参与经商办企业，只是将公款借给他人从事合法的经营活动，则应当认为其行为属于挪用公款进行营利活动。

另一种意见认为，区别营利活动与非法活动应当以挪用公款后的实际用途来认定，挪用人（主体）的不合法性并不必然推出其从事的活动也是非法的。对国家工作人员从事的经营活动不能一概认定为“非法活动”而应具体情况具体分析，国家工作人员如果挪用公款后进行的经营活动是法律允许的范围，那就应当按“营利活动”处理，如果挪用公款后进行法律所不允许的活动，就按“非法活动”对待。

笔者同意后一种意见。

3、认定“非法活动”不一定非以营利为目的。一般来讲，挪用公款中的“非法活动”仅指挪用人行为的性质而言，而不问该行为是否营利，换句话说，某种行为，不管它是不是营利的，只要是非法的，就可以认定为挪用公款罪中的非法活动。

实际生活中，有的挪用人将挪用的公款用于走私、合同诈骗、非法经营等非法的营利活动，而有的挪用人将挪用的公款投入纯消费的非法活动中去，如吸毒、嫖娼等。一般地讲，这两种犯罪行为虽然同属于挪用公款进行“非法活动”，不影响对挪用人的定罪，但具体反映出挪用人的不同的犯罪动机和不同的社会危害性，对正确量刑具有意义。

二、“非法活动”的分类 如果对现实生活的各种“非法活动作刑法上的评价，所有的非法活动可以被分为三类：一是营利性非法活动，即挪用公款直接用于非法的营利活动以获取利润的行为，如走私、赌博、毒品犯罪、制作、贩卖黄色书刊、淫秽物品、合同诈骗、非法经营等；二是非营利性非法活动，即挪用公款用于满足非法的私欲。如嫖娼、吸毒等，现实生活中，常发生挪用公款包养情妇、供”二奶“挥霍等现象，这种情形应当认定为挪用公款进行非法活动，因为挪用人为追求奢侈糜烂的生活，挪用公款以满足自己的私欲，其行为已超出了自己或他人合法生活的范围；三是补救性非法活动，即挪用公款用于清偿非法活动所负的债务，又可以称之为消极的非法活动。

如：挪用公款偿还赌债，偿还吸毒所负的债务，甚至挪用公款支付”二奶“及其非婚生子女的扶养费用等所谓的”风流债“等。

三、与挪用公款进行“非法活动”刑事责任相关的几个问题。

1、关于挪用公款从事非法活动追究刑事责任的数额标准问题。根据《解释》的规定，挪用公款进行非法活动的，不受“数额较大”和挪用时间的限制。

因此，有人认为，只要挪用公款进行非法活动的，不论数额大小或者时间长短，均应当构成犯罪，即“非法活动型”挪用公款罪没有数额起点，也没有时间界限，只要挪用公款，即使一百元或一千元用于赌博、嫖娼的，或者只要挪用了一天、两天就归还的，也得定罪判刑，这些显然不符合立法本意。根据《解释》第三条第二款和第三款的规定，挪用公款进行非法活动的，应以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点，同时授予各高级法院根据本地实际情况确定各地的具体数额标准。

应当说明的是，《解释》中关于不受“数额较大”的限制，应当是指不受“超期未还型”和“营利活动型”挪用公款中的数额较大（即一万元至三万元）的限制。至于挪用公款进行非法活动的时间问题，也应当区别情况，具体对待。

一般来说，只要挪用公款进行非法活动数额达到规定标准的，均应当定罪。但如果挪用人挪用数额较大的公款用于非法活动仅一天、两天就马上归还，且无继续犯罪的，可以根据刑法第十三条的规定视为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，确实需要定罪的，也可以根据刑法第三十七条的规定，免予刑事处分。

2、关于挪用公款进行非法活动的“从重处罚”和“不适用缓刑”情节。刑法第三百八十四条第二款规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚；根据最高人民法院1996年6月26日《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（以下简称《若干规定》），对挪用公款进行投机倒把、走私、赌博等非法活动等六种情形的不能适用缓刑。

对于行为人挪用公款进行非法活动构成犯罪，而挪用的款项属于上述七种性质的，应当从重处罚，并且只能限于这七种性质的款项；但是挪用人挪用公款进行非法活动不能适用缓刑则不能仅限于《若干规定》规定的三种情形，还应当包括前文所述的营利性非法活动、非营利性非法活动以及补救性非法活动的所有情形。

3、关于挪用公款进行非法活动的数罪问题。挪用公款构成数罪，较常见的多发于“非法活动型”挪用公款罪，如挪用公款进行走私、贩卖毒品、赌博、非法经营等，对于此种情况，构成犯罪的，应当依照《解释》第七条第二款的规定，按照数罪并罚的规定处罚。

4、关于挪用公款进行非法活动不退还的处理。按照通行的说法，挪用公款不退还仅指挪用公款后因客观原因不能退还的情况，如做生意亏本、被骗、被盗、借给他人未还等等。

对于挪用人将挪用的公款用于吸毒、嫖娼、包养情妇等非营利性活动，导致在一审宣判前无法退还的，应当区别对待。如果挪用人偶尔挪用公款后将其中的少部分款项用于吸毒等非营利性非法活动，其余大部分款项用于营利性非法活动或者营利活动，因客观原因在一审宣判前不能退还的，可以认定为挪用公款罪；如果挪用人挪用数额巨大的公款后，将全部或者大部分款项直接用于吸毒、嫖娼、包养情妇等非营利性非法活动的，即反映出挪用人主观上根本不想退还，事实上也不可能退还，在一审宣判前实际也未予退还的，即使挪用人的客观行为符合挪用公款罪的特征，也应当以贪污罪定罪处罚。

5、对于挪用公款给他人使用，使用人用于非法活动的，应当根据主客观相一致的原则和刑法理论上的认识错误原理，判定挪用人的刑事责任。如果挪用人明知（包括确切地知道、知道有可能）使用人对公款的使用情况的，则应按公款的实际用途认定挪用人挪用行为的性质，即如果使用人将公款用于非法活动，应当认定挪用人挪用公款进行非法活动；如果挪用人不知道使用人对公款的使用情况，则应当以挪用人的主观认识为准，确定其挪用行为的性质，而不能以使用人对公款的实际用途认定挪用人挪用行为的性质，如：使用人将公款用 于非法活动而挪用人由于认识错误，以为他用于合法的非营利活动或者营利活动的，则不能认定挪用人挪用公款用于非法活动，应当考虑挪用人的行为是否属于“超期未还型”挪用公款罪或者“营利活动性”挪用公款罪。