流浪的权利与管制

一、 引 言 在每个国家，流浪乞讨及其管制都是市场经济发展到一定阶段的产物。随着改革开放的深入，流浪也成为中国社会的一个突出问题，并很快产生了政府对流浪乞讨行为的管制。

经济改革刚开始，中国农村就突显出地少人多的问题，农村的贫困流动人口大量增加。许多农民来到城市谋求生计，其中有些成为今天为城市繁荣作出贡献的“民工”，有些却自愿或不自愿地沦为没有职业的流浪人口，主要靠乞讨为生。

虽然流浪和乞讨现象是中国城乡差距的直接反映， 1 因而农村贫困人口到城市追求幸福生活的动机和行为是完全正当的，但是这种现象确实影响了繁华都市的市容环境，给城市居民的生活和安全带来了一定的困扰。且近20年来，“乞丐”的含义和成分变得越来越复杂，乞讨行为发生了一定程度的“异化”。

2 有些所谓的乞丐并不真正需要救助，而是将乞讨当作一种收入不菲的“职业”，有些乞丐甚至结成团伙从事有组织的犯罪活动。不论流浪乞讨行为本身的正当性如何，它所带来的社会问题必须在宪法和法律的范围内通过制度加以解决。

3 “为了救济、教育和安置城市流浪乞讨人员，以维护城市社会秩序和安定团结，”国务院于1982年颁布了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，通过收容和遣返原籍的办法解决流浪乞讨问题。 4尽管收容遣送制度具有良好的初衷，20多年的实践逐渐暴露出它的一些弊端。

因为种种原因，各地收容所并不能保证所有收治人员都受到人道的待遇。有的收容所疏于管理、玩忽职守，甚至将收容遣送作为创收的来源。

2009年3月发生的孙志刚事件绝不是偶然的，而是集中反映了收容遣送制度在实施过程中存在的种种问题。 5 更重要的是，《收容遣送办法》的制定主体不合法，因为根据1996年制定的《行政处罚法》第九条，限制人身自由的行政只能由全国人大或其常委会制定的“法律”设定；2000年实施的《立法法》第八条进一步明确规定，“限制人身自由的强制措施和处罚”必须通过法律才能规定，且法律不得将这项权力委托给国务院行使，但收容遣送显然是属于限制人身自由的强制措施。

尽管孙志刚本人并不应该是收容遣送的对象，因而事件的性质决定了它只是一个普通的行政违法和刑事案件， 6 但这一悲剧的发生激发人们在更深的层次上质疑并挑战收容遣送制度的合宪性与正当性。在3位法学博士致信全国人大常委会并要求审查收容遣送规定的合宪性之后，国务院很快自行废止了收容遣送办法，并代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。

新办法将原来强制性的收容遣送改为自愿性质的“临时性社会救助措施”，只有在符合条件的流浪乞讨人员主动求助时才能收留，且不得限制受助人员离开救助站。（第

六、十一条）为了防止在实施中“变质”，新办法明确禁止救助站向受助人员、其亲属或者所在单位收取费用，或以任何借口组织受助人员从事生产劳动。（第十条） 《救助管理办法》显然要比《收容遣送办法》更为人道，并满足了《立法法》和《行政处罚法》的要求。

但自实施以来，它也反映出一些至今未能解决的问题。 7 一个至今仍然困惑地方政府的问题是，《救助管理办法》没有对可能发生的各种情形作出具体规定，因而留下了许多需要填补的法律“空隙”——譬如乞丐在经过劝说后仍不愿接受救助怎么办？如果救助人员在滞留超期后仍不愿离开救助站怎么办？ 8 如何区分合法与违法的乞讨行为？地方政府是否可以禁止在“繁华街段”乞讨？ 9 是否可以对某些类型的乞丐实施强制性救助？如何处理乞讨的“职业化”和行骗行为？ 10 还有最关键的，如何保障救助站的经费来源以及这些经费不受滥用？ 11 如果这些问题不能在法律框架内获得有效处理，那么很难保证新办法不会重蹈旧办法的覆辙——愿望良好但结果糟糕，最后不但不能为流浪乞讨人员提供有效的救助，而且可能进一步恶化城市的治安环境。

12 流浪乞讨是一个多层面的复杂问题，中国又是一个地区差异很大的国家，因而不可能有一个“一刀切”的整齐划一的方案。一方面，每个城市都在不同程度上面临不同层面的问题，并可能发现不同的有效解决路径。

国务院有关流浪乞讨的两个办法相当清楚地表明，中央统一命令地方的做法往往是不合适的。每个地方都具有自身的需要以及满足这些需要的经验，同时借鉴其它地区在解决社会问题过程中所发展的实践。

中央的统一规定容易打击地方创新的积极性，并束缚地方大胆尝试的手脚。另一方面，中国又是一个在政治和法律上统一的国家。

统一的首要标志就是中国具有一部宪法，它为包括流浪者和乞丐在内的公民提供了基本的自由与权利，而同样作为人，这些基本自由和权利并不存在什么“地方差异”。不仅如此，中国还是一个单一制国家，全国人大及其常委会所制定的法律以及国务院制定的行政法规约束着所有地方政府，命令、指导并协调地方政府的法律规范和行为。

这样就产生了一个根本问题：如何协调地方差异和宪法与法律的统一？ 本文的目的并不是寻找解决流浪乞讨问题的具体方案，而是以此为例，探讨一种更合理的中央与地方关系以最好地解决这个问题。笔者认为，中国必须转变传统的中央与地方关系的思维模式。

中央政府可以通过法律或行政法规适当协调地方的解决方案，但不宜过分具体地规定执行手段和措施。只要保障地方措施不“出格”——也就是不违反公民的宪法或法律权利，中央应该允许地方根据自己的需要和经验大胆创新，以最有效地解决当地所面临的流浪乞讨问题。

事实上，这也正是孙志刚事件激起的社会反响以及《救助管理办法》的主要考虑所在。中国未来的宪政理论和实践应该抛弃代表传统中央集权的立法控制模式，在法治范围内允许更多的地方自主权，同时更多地关注公民宪法权利的保障以及实施权利保障的司法审查机制。

二、 确定问题的性质——全国还是地方？ 一个基本的前提假定是，法律的目的是为了促进其覆盖区域内的人民的福利，譬如自由、安全、健康、环境或生活质量；中央法律主要是为了促进全国利益，地方法律则主要是为了促进地方利益。当然，全国利益和地方利益不是对立的；全国的人民是由地方人民组成的，国家是由其所包含的各个地方组成的，全国利益事实上就是各地方利益之综合，而作为同一个国家的成员，各个地方的利益和需要必然分享某种共性。

然而，“共性”并不是绝对的，各个地方还具有一些对于本地区才有的“个性”，也就是那些未必为其他地区所分享的特殊利益、问题或需要。中央立法所代表的是适用于各个地区（至少是大多数地区）的全国性利益，但不可能完全代表地方性利益。

地方问题必须由地方政府通过民主和法治的途径加以解决，因而地方政府也必须在不抵触中央立法的前提下被允许具有相应的立法权。 因此，要判断某事项应该通过中央立法还是地方立法加以规制，首先应该确定该事项的性质。

对于纯属于地方性质的事项，应该由地方立法加以规制，中央立法不应干预；反之，对于纯属于全国性质的事项，应该由中央立法加以规制，地方立法不应阻挠。在第一种情况，地方具有专有(exclusive)立法权；在第二种情况，中央具有专有立法权。

然而，绝大多数问题都比上述两种纯粹类型更为复杂，而同时具有全国性和地方性，因而中央和地方同时具有立法权。这时，中央和地方具有所谓的共有(concurrent)立法权。

在这种情况下，仍有必要界定中央和地方权限，且在西方法治国家，它成为司法机构的重要义务。 1．中央和地方立法权限的划分 中国是一个采取人民代表大会制度的单一制国家。

1982年宪法第二条规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，其中“全国人民代表大会是最高国家权力机关”。

（宪法第57条）另一方面，中国同时也是一个地区发展不平衡和城乡差异很大的国家。如何在这样的状况下实现宪法和法律的统一，本身是一个相当艰巨的任务。

这意味着中国的“单一制”不可能简单采取字面上的意义，也不可能等同于英国、法国或日本等幅员有限且地区发展相对均衡的单一制。事实上，香港和澳门特别行政区以及沿海经济特区的建立表明，中国单一制的表层之下必然包容着相当程度的地方自治。

2000年实施的《立法法》部分体现了平衡集权与分权的需要，明确规定地方政府具有一定的权力管理本地区的事务。《立法法》第63条规定，各省、自治区、直辖市的人大及其常委会“根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。

较大市的人大及其常委会亦“根据本市的具体情况和实际需要”制定地方性法规，并“报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”。根据第64条，地方性法规可以对两类事务作出规定：“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”和“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。

当然，根据下位法必须服从上位法的基本原则，地方性法规或规章不得抵触国家宪法、法律和行政法规。这些在理论上是清楚的，但本文的问题是法律和行政法规这些上位法本身是否应该遵循某种制度约束，以防其不适当地干预地方人大根据当地需要来管理地方事务。

《立法法》虽然没有正面回答这个问题，但其指导思想似乎是否定的，因为它不仅没有规定中央立法所应遵循的权限，而且明确限制了地方政府的权力，第八条将某些重要事项规定为全国人大及其常委会的专有立法权，其中包括“限制人身自由的强制措施和处罚”。对于这些事项，各省、自治区、直辖市或较大市不能根据地方需要先行制定地方性法规。

将重要事项的立法划归为专属全国人大及其常委会的权力，固然有其合理的一面。其中某些事项按各国通例本属于中央政府，例如关于“国家主权”的事项、对中央与地方国家机构的组织与职权的基本规定、基本的经济与法律制度等。

如果把一些重要立法权下放到地方，那么这些权力就有可能受到滥用，从而允许以合法形式侵犯公民的基本权利。然而，如果按照重要程度而不是影响范围来划分职权，那么就必然会在某些情况下导致不便。

一个突出的例子就是“限制人身自由的强制措施和处罚”条款。由于它所针对的是地方性法规或规章为了实现某个目的而采取的处罚方式，这项条款并不涉及事项本身的性质，因而和事项的影响范围无关。

围绕《救助管理办法》的经过表明，这种限制执法手段的规定可能会使地方政府在处理地方问题过程中束手无策。 14 笔者认为，诸如此类对地方立法权的限制无助于解决地方社会问题，甚至反而会损害地方法治建设。

“限制人身自由的强制措施和处罚”条款所反映的忧虑是地方政府侵犯个人权利的可能性——正如孙志刚案件所反映的，不受控制的权力必然会导致权力的滥用。这种忧虑不无道理，但所采取的手段并不见得合理。

它就好比为了避免地方医院的误诊而禁止地方治疗“非典”一样，将太多的权力和义务赋予中央立法机关。这种做法只能治标而不能治本，因为中央政府显然不可能包揽地方立法权，事无巨细地代替地方政府通过法律手段管理当地事务，而完全剥夺地方政府在没有上位法授权的情形下规定限制人身自由的强制措施之权力，必然会限制地方政府通过法治手段解决地方问题的能力。

当然，地方政府可能滥用这类权力，譬如对于一些社会影响微不足道的行为制定极为严苛的惩罚，甚至像在孙志刚事件里表现的那样无法无天。但滥用权力的可能性是无所不在的，即使是全国人大明确授权规定的强制性措施也完全可能出现同样的滥用权力问题，因而理性的对策不是完全剥夺或取消可能受到滥用权力——因为政府毕竟有职能和义务为了满足社会需要而进行统治，而是如何从制度上将这种可能性降低到最小。

对于流浪乞讨行为的管制是一个极好的例子。实践可能证明，对这个问题的“人性化”处理固然有利于保障人的权利，但未必能有效解决城市普遍存在的地方治安问题。

如果乞丐频繁出现在城市的繁华街段、旅游景点或交通要道，屡经劝说却不肯离开，也不愿去救助站接受救济，市政府可能确实难以控制其中某些人的违法行为，因而有必要采取强制手段予以疏散。 15 如果《立法法》和《救助管理办法》被解释为禁止地方政府采取这类措施，那么地方政府的选择只能是或者忽视法律的命令，或者眼看城市环境的恶化而束手无策，而显然不论哪一种选择都不是《救助管理办法》的制定者所愿意看到的后果。

上述讨论表明，中央和地方的立法权需要相当清楚的界定，以保证中央和地方不侵越各自的权限范围。由于传统的单一制模式过于简单，中国目前在这方面的尝试是很不成熟的。

1982年宪法和《立法法》都提到了中央和地方的分权问题，但并未提出可操作的方案，因而需要借鉴其它国家——尤其是联邦国家——的经验。以下仅以美国为例，说明如何处理中央和地方的权力关系。

虽然中国不是联邦国家，但联邦国家在中央和地方关系的界定上具有丰富的宪政经验，值得我们学习和借鉴。 2．联邦国家的分权以及联邦优占问题 究竟如何确定什么事项由中央管理、什么事项由地方管理？对于这个问题，联邦国家的通例是根据事项的影响范围来界定中央与地方权力。

一个突出的例子是美国1788年联邦宪法第一章第八节第三款所规定的“州际贸易条款”，它授权联邦政府调控州和州之间发生的贸易。由于美国遵循联邦权力有限原则，联邦立法权必须具备宪法依据，宪法未曾授权的事项则属于各州或地方政府的调控范围。

1791年的第十修正案明确宣布，凡是宪法既没有委托给联邦行使也不禁止各州行使的权力，仍然被保留给各州或人民。由于美国当时仍处于农业社会，地方经济占主导地位，贸易通常发生在州内，因而主要是各州和地方政府的调控对象。

随着工业革命的发生和交通运输与通讯技术的发展，“州际贸易”的范围不断扩大，因而联邦的权力也随着不断膨胀。今天，几乎已经不存在联邦不能插手干预的经济领域。

在这个意义上，联邦有限原则作为联邦主义的重要标志已经失去意义；和单一制的中央政府一样，联邦只要愿意就可以通过立法控制国家的任何重要经济活动。 16 但这并不能终止我们的探讨，因为联邦国会实际上并没有选择去控制国家经济活动的方方面面——或许是因为它没有这个能力，或许是因为它不认为必要或适当。

问题是，如果国会没有通过立法对某个州际贸易领域加以调控，那么各州或地方政府是否可以在联邦立法缺位的情况下进行干预？换言之，州际贸易条款的宪法授权在性质上究竟是“专有”还是“共有”的？最高法院起先采取绝对主义的态度，认为州际贸易权力是国会专有的，因而凡是属于州际贸易的事项一律不允许各州干预， 17 但后来终于发现这种观点不可行。在1851年的“领港调控案”，最高法院采取更为折中的方法，区分了具体调控的性质，并发展了著名的“库利法则”(Colley’sDoctrine)： “当调控的性质要求国会行使其专有权力，它一定是指被调控事物的性质要求国会的专有立法。

调控贸易的权力包含着广阔的领域，它包括不仅为数众多、而且性质各异的事物；有些必须要求单个统一的规则，在每个港口对合众国的贸易发挥平等作用；有些就像本案的问题，必须要求多样化，才能满足航运的地方需要。对于贸易权力的性质是否要求国会的专有立法，无论是绝对肯定或否定，都将误解这项权力的对象性质，并将把只适合部分的答案强加在全部对象的身上。

无论什么事物，只要它在性质上是全国性的或只允许单个统一系统或调控计划，它的性质就要求国会的专有立法。” 18 这个案件所涉及到的是费城港口的领航收费问题。

1803年的宾西法利亚州法规定，进出费城港的轮船必须接受港务局的领港并交纳领港费，否则将受到罚款。最高法院已经在1824年的“航运垄断案”中决定，航运显然是州际贸易的一部分，因而国会如果愿意可以调控有关航运的任何事项。

但航运是一个很大的“袋子”，其中包含许许多多的具体事项——譬如关于轮船的制造要求、船长和水手的资格、轮船安全设施、航标和灯塔的设置、载客或载物的收费标准、港口设计以及这里的领港问题，等等。其中有些问题必须获得联邦的统一规定——例如轮船的制造、水手资格、安全标准等，国会也确实对这些事项作出了相关规定，但并不是所有问题都是如此。

在这里，最高法院认为“对领港员和领港事务的调控显然不属于这类法律。……它是地方性——而非全国性——问题；它最好不是被单个系统或计划所调控，而是应由各州根据其境内港口的地方特殊性，合适地使用其裁量权。

” “领港调控案”给我们的启示是，具体问题必须具体分析；即使在大范围内属于中央调控的事项也不一定完全由中央立法包揽，因为其中某些方面可能涉及到地方需要，因而应该给地方立法权留下充分的余地。航运通常跨越好几个省份，因而必然是全国性的，但每个港口都可能有一定的特殊性，有些地方的港口可以进出自如，有些港口则可能因为地理等原因而需要熟悉地形的地方领航员。

因此，领港事务最好是“由各州根据其境内港口的地方特殊性”自行决定。 这同时给我们提出了另一个相关问题：如果中央立法确实已经涉及到某个领域，这是否表明地方立法自动被排除在外？美国联邦宪法在规定联邦有限原则的同时，也规定了联邦最高原则（宪法第六章）：联邦宪法以及根据宪法制定的法律和条约是国家的最高法律，各州法律不得与之相抵触。

如果联邦制定了一项庞大的航运法，好象有统统覆盖全部航运之意思，那么各州就不能再插手了。这个时候就发生了所谓的“联邦优占”(federal preemption)。

但怎么知道联邦有优占的意思呢？由于这个意思如果不明说就确实难以体会出来，法院一般不倾向于将联邦法律解释为优占，以充分保障地方立法权。在1991年的“法官退休年龄案”， 19 联邦已经通过了《就业年龄歧视法》(ADEA)，禁止雇用单位基于年龄对雇员进行歧视。

问题是州法或州宪是否还能规定本州的所有法官70岁退休？州法对强制退休的年龄规定是否抵触了联邦立法禁止就业歧视政策？最高法院阐述了“清楚说明规则”(ClearStatement Rule)，要求国会如要优占就必须明确说明限制州权的意图；如果国会的意图模棱两可，那么法院将拒绝以可能侵犯各州立法权的方式解释联邦立法。在本案，由于《就业年龄歧视法》并没有清楚说明要限制州政府的权力，多数意见拒绝将该法适用于有关州的法官。

3．解读《救助管理办法》 从这个角度来分析，对流浪乞讨的管制是属于什么性质的事项呢？流浪乞讨显然带有一定的全国性，因为流浪必然涉及到跨地区甚至跨省市的迁徙，因而中央对这个问题的规定无疑具有一定的必要性与合理性。然而，就和航运一样，流浪乞讨也具有一定的地方性。

事实上，无论在中国还是西方，贫困救济原先都被认为主要是地方政府的义务，因而地方政府也自然有权对流浪乞讨进行管制。英美普通法的传统做法是主要依靠地方政府救济没有工作能力的穷人，并通过刑法处罚那些具备工作能力但拒绝工作的穷人。

在美国，联邦政府到20世纪30年代才开始建立全国范围内的贫困救济系统，且即使这样，地方政府仍然发挥着主要作用。尽管地方措施不断受到宪法挑战，地方政府管制流浪乞讨的权力从来没有受到过质疑。

20 流浪乞讨的地方性至少体现在下列几个方面。第一，流浪乞讨在各地所表现的严重程度不同，因而各地进行管制的需要也不一样。

一般地说，越是富裕的城市越容易招引流浪者，因而乞讨及其产生的相关问题越严重，因而管制甚至强制措施的需要就越迫切。如果采取中央立法进行全面控制，就难以照顾到不同的地方需要。

第二，对于同样程度的流浪乞讨现象，地方居民的敏感程度可能不同——或许是因为当地流浪乞讨行为的客观性质，或许是因为地方居民的主观价值倾向。流浪者中只有比例不确定的一部分人涉嫌违法行为（这本身具有地方差异），如何从这部分人的行为看待流浪人口整体是一个涉及到价值选择的问题。

且即使对于不违法的流浪现象，地方居民都会产生不同看法，因而要求不同程度的管制。中央立法不应该完全代替地方作出这种价值判断。

第三，地方财政状况各不相同，因而各地将有限的资源用于管制与救济流浪者的能力或愿望也将有所不同。这个问题当然和前两个问题相关：城市越富裕，其能够用于救济或管制流浪乞讨的资源越多，但需要获得救济或管制的人员数量往往也越大。

在中央财政不可能完全支付这笔费用的情况下，地方应被给予一定的自主权来决定究竟在这个问题上花费多少资源。最后，即使中央财政有能力统一支付全国范围的实际救助费用，中央资助也未必是最明智的途径，因为中央政府因信息成本而难以有效监督地方的实施情况，因而不能保证中央拨款真正到达救助对象，也难以确定地方需要救助的真实程度。

21 由此可见，流浪乞讨问题同时具有全国性和地方性。 21 中央无疑具有立法权以规定解决流浪乞讨问题的一般模式，包括救助形式的选择（譬如明确规定是否继续允许收容遣送作为解决问题的一种方式）、救助站所应具备的基本条件、受助人员的资格及其所享受的法律权利等。

对于全国各地共同面临的问题，中央立法不仅可以节省立法成本，而且可以防止地方政府因相互竞争的压力而陷入一种“囚犯困境”。 22 如何保证中央立法本身的合理性？由各个地方选举产生的代表组成的代议制民主是立法合理性的一个基本保障，因为这些代表将在中央立法的辩论过程中说明并最后通过投票表达地方利益。

23 但即使如此，中央立法既然是由中央立法机构的多数代表通过，也只能被期望满足多数地区的需要，因而未必能满足少数地区——譬如北京、上海、广州等大都市——的特殊需要。对于这些城市，或许有必要根据当地的特殊情况制定额外的措施，以填补中央立法所存在的“空隙”。

除非中央立法明确表达了要完全“优占”地方立法的意图，中央立法不应被解释为排除地方制定补充性的法规或规章。换言之，对于全国性和地方性问题并存的领域，中央的立法框架一般不可能如此之大，以至应被认为覆盖了有关领域的全部，从而不给地方立法留下任何余地。

《立法法》第63和64条明确规定，地方政府有权规定“属于地方性事务”的事项。即便某些地方性事务也可能具有全国性影响，但这并不表明中央立法的存在排除了地方立法同时存在的可能性。

因此，究竟应该如何理解《救助管理办法》？首先，这项法规显然不排除地方在已有的立法框架内制定相应的实施细则，对某些没有充分细化的问题进行进一步规定。在新办法通过后，民政部很快就出台了一项《实施细则》，进一步规定了救助条件、救助期限以及在不能及时查明是否符合条件的情况下实行救助优先原则等事项。

地方政府同样可以根据当地情况而制定实施细则。《立法法》第64条明确授权地方政府“为执行法律、行政法规”而根据本行政区域的实际情况作出具体规定。

且中国的立法惯例往往是中央立法仅规定一个大致的框架，由行政部门和地方政府填补具体细节。 24 但这一款对地方立法的授权是相当有限的，因为尽管地方政府可以根据当地的“实际情况作出具体规定”，地方规定的目的必须是为了“执行”法律或行政法规，因而不能超越已有的中央立法框架。

其次，如果中央立法框架本身是有限的，实施细则未必能解决流浪乞讨所产生的所有地方问题。在这种情况下，地方政府是否还可以根据当地需要，规定新办法及其实施细则没有解决的问题——譬如如何对待屡经劝告而拒绝救济或长期不愿离站的流浪者？是否可以禁止在某些地段流浪乞讨？要回答这些问题，当然首先要确定中央立法框架的范围。

《救助管理办法》规定了为生活无着的流浪乞讨人员提供救助的基本原则，要求城市政府建立作为“临时性社会救助措施”的救助站（第二条）。这是不是意味着《救助管理办法》在流浪乞讨领域内规定了解决问题的唯一办法，从而排除了解决这个问题的所有其它办法？《救助管理办法》似乎并没有这个意思，因为办法本身及其实施细则都不是很长，也没有事无巨细地囊括流浪乞讨的所有问题，因而《救助管理办法》所覆盖的范围是有限的。

既然如此，地方立法是否有权在中央立法框架以外规定有关流浪乞讨的其它控制办法？如果中央立法没有涉及到流浪乞讨的某个方面，那么中央有关流浪乞讨问题的立法之存在本身并不表明地方不能对这些问题作出规定。 例如根据民政部的实施细则第二条对“生活无着”的定义，以乞讨为职业的所谓“乞丐”一般并不符合“自身无力解决食宿”的条件，因而不属于救助对象。

因此，地方政府显然可以对乞讨职业化和行骗行为采取措施，因为这类行为完全处于《救助管理办法》的覆盖范围之外。即使对于符合立法条件的流浪乞讨行为，地方立法还是可以规定中央立法未曾预见到的行为。

《救助管理办法》并没有提到是否可以禁止在某些地段乞讨，也没有说明如何处理屡经劝说而不愿进入或超期不愿离开救助站的情况。这是否表明立法沉默隐含着否定的意思：地方政府在没有中央规定的情况下不能对这些行为采取措施？笔者认为《救助管理办法》不应受到这样的解释。

由于流浪乞讨同时具有全国和地方的特征，针对这个领域的立法权是共有的，因而只要不和中央立法发生冲突，地方立法权不应轻易受到否定。 因此，真正的问题是，地方立法是否可以在没有中央立法授权的情况下对这些行为规定强制措施？根据现行《立法法》第八条的规定，答案显然是否定的。

在《收容遣送办法》废止以后，如果没有《治安管理条例》等其它法律或法规的授权为依据，地方政府不能采取任何限制人身自由的强制措施或处罚。但如上所述，笔者认为这是一个错误。

这个错误是出于良好的动机——防止地方立法侵犯个人权利，但是实现这个目标的手段——剥夺地方政府选择执法措施的权力——并不合理。个人自由与权利确实必须受到保护，但对于这个目标而言存在着更直接、更有效且对地方权力的限制更小的手段，也就是建立宪法权利的保护机制。

三、 通过宪法实现权利的统一保障——让司法发挥更大的作用 尽管本文不建议采用限制地方自治的手段来防止地方滥用权力的行为，但这并不表明地方权力就因此而不受限制。事实上，地方自治权越宽泛，就越有必要加以控制。

笔者只是认为中央没有必要通过立法来正面规定地方可以或不可以做什么，不仅因为这种立法控制模式过分限制了地方根据自身的利益和需要解决当地问题的能力，而且因为宪法提供了更为优越的控制模式——如果宪法得以实施，它将既可以避免中央过分限制地方立法权，又能够更有效地保障个人权利不受地方立法的侵犯。但宪法控制模式的实现有一个前提条件，那就是我们必须完成相应的制度建构，让司法机构在界定中央和地方立法权限以及保障个人权利的过程中发挥更大的作用。

让我们换一种视角来看同样的问题。以上是从城市秩序、安全和形象的视角来看流浪乞讨问题，同样的问题当然还有其另一面，也就是流浪乞讨人员的宪法和法律权利。

毕竟，流浪乞讨是一种非由个人选择或控制的制度现象。 25 没有争议的是，中国的发展现状还远不足以为所有的公民提供平等的待遇和机会。

一个人长大后从事什么性质的工作、经济收入和社会地位如何，在很大程度上取决于他出生在什么地方，而这种显然不是他自己能够控制的选择，而是社会制度造成的。虽然改革开放之后农村获得了巨大发展，但这并不能完全改变一个显然的事实，也就是农村固有的土地资源早已不能供给不断增加的人口。

半个世纪以来，户籍制度一直将农村出生的人束缚在有限的土地上，限制了他们的发展机会；在改革开放过程中，他们作为社会的弱势群体来到城市，靠艰苦的廉价劳动改善自己的生活，而流浪者构成了整个流动人口大军的一小部分。许多城市居民在抱怨流浪问题的同时忽略了，他们目前相对优裕的生活条件中有一部分来自于流动人口所提供的廉价劳动。

尽管流浪乞讨人员可能要为自己的状况承担部分责任，他们是中国这个社会大家庭的一员，共和国宪法为他们赋予了和其他更幸运的家庭成员相同的尊严、自由和权利。不论是什么原因致使他们沦落到目前这个状况，社会和国家有义务以符合宪法和人道原则的方式处理他们自身以及他们所导致的问题。

尽管1982年宪法并没有明确规定流浪乞讨人员的迁徙权或隐私权，宪法并没有在这个问题上完全保持沉默。宪法为所有人保障了人身自由和劳动权利，其中当然也包括流浪者和乞丐的基本权利。

26 如果地方的治安管理需要必然随着地方的经济状况、人文关怀以及乞讨行为的性质而发生变化，那么迁徙自由和劳动权是任何人都应该享有的基本权利，并不因个人的出生地、社会地位或其它因素而产生实质性差异。在这个意义上，个人享有的普遍权利必须和地方的特殊需要相平衡；地方政府可以适当管制流浪乞讨行为，但地方管制必须符合宪法和法律为公民统一提供的普遍保护框架。

1．人身自由的宪法保障1982年宪法第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

”第37条的文字已经隐含了迁徙权和隐私权。 27 人身自由显然包括个人按照自己的愿望旅行的权利，譬如探亲访友、旅游或为了某种合法目的（例如工作、求学或调研）而往返外地的权利，更不用说在大街上行走、跑步或散步。

这种权利当然不是绝对的，譬如任何人都没有权利造访军事基地或政府保密单位，也没有权利在事先不经许可的情况下进入私人住宅、企业或政府办公大楼。且宪法保障的权利一般仅限于在国内旅行，出国旅行可以受到本国和外国政府更多的限制。

28 由于第37条只是禁止“非法剥夺或者限制”人身自由，政府可以通过法律限制甚至剥夺公民在某些情况下的人身自由。 然而，对于这个问题，有必要澄清两点。

第一，宪法禁止“非法”剥夺或者限制公民的人身自由，未必就意味着只有通过全国人大及其常委会所制定的法律才能限制人身自由。这里的“法”的范围并不十分清楚，可以是专指全国人大的法律，但也可以包括行政法规、地方性法规甚至规章。

宪法中多次出现“法律”、“合法”和“非法”等相关词，且似乎两种意义都有。根据上下文，“法”或“法律”有时特指人大立法。

29 但更多的时候，“法”甚至“法律”都是指广义的“法律规范”。 30 有的时候，“法律”的范围在词义上不确定，但根据宪法制定后的实践来看是指一种或另一种意思，或者即使在目前状态下宪法条文中的“法律”被理解为一种意思，却并不能保证它在以后不能采取另一种意思。

31 总之，宪法中的“法”并不一定是指全国人大立法，因而第37条本身并不排除地方政府制定限制人身自由的法规或规章的可能性。 第二，即使是全国人大立法也不能任意限制或剥夺公民的人身自由。

第37条禁止“非法”剥夺或限制人身自由，并不意味着任何剥夺或限制人身自由的法律——只要是由全国人大或其常委会制定的——都“合法”。就和行政机关或地方政府制定的法规和规章可能侵犯宪法保障的人身自由一样，全国人大或其常委会制定的法律也同样可能违宪。

《收容遣送办法》的主要法律问题固然是制定主体——国务院——不符合《立法法》和《行政处罚法》的规定，但这是否意味着只要全国人大或其常委会一字不改地将《办法》变成法律，收容遣送制度就自动符合宪法要求了呢？显然不能。如果对所有“乞讨”或“露宿街头”的人（《收容遣送办法》第二条）统统予以收容和遣送的做法被认为侵犯第37条意义上的“人身自由”，那么不论这项措施是由什么机关制定的，都改变不了客观违宪的本质。

原本违宪的措施不可能因为制定主体地位之提高而变为合宪。否则，宪法第五条关于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定就成了空话。

因此，第37条对公民人身自由的保障不仅是形式性的，而且是实质性的；它不仅禁止那些没有法律依据的剥夺或限制人身自由的行为，而且对剥夺或限制人身自由的法律规定本身也有一定的要求。反过来，也正是因为人身自由具有实质性的宪法保障，我们没有必要将限制人身自由的法律规范限于全国人大立法；如果地方性法规或规章过分限制了人身自由，宪法将为公民提供适当救济。

最后需要说明的是，第37条还可能因而和其它宪法条款的“联合”而增强对人身自由的保障。例如宪法第42条规定：“公民有劳动的权利和义务。

”既然如此，公民到外地寻求工作机会的权利也应该受到保障，因为在经济一体化的大环境下，地方市场越来越不能满足人才需求，因而在全国范围内形成统一的职业人才市场势在必行，而第37条所隐含的迁徙权有助于保障人才流动不受地方保护主义的阻碍。即使公民来到外地后一时找不到适合的工作，也不能任意受到收容遣送。

32 再如宪法第46条规定：“公民有受教育的权利和义务”，因而公民到外地求学的机会也应该受到宪法保障。这些条款表明人身自由可能和其它宪法权利相互关联，从而进一步加强宪法保障的重要性，但这并不否定第37条的人身自由本身所具有的独立宪法意义。

2．宪法权利的制度保障——让法院发挥更大的作用 笔者认为，上述宪法控制模式比根据《立法法》所建立的立法控制模式更为优越，首先因为立法控制模式只是武断和刻板地将某些类型的立法权（例如限制人身自由的权力）划归为中央专有权力，而并不能为公民权利针对包括中央立法在内的法律规定提供实质性保障。《立法法》只是规定下位法服从上位法的一般原则，但并没有说明如何审查下位法的合法性，更没有也不可能为中央立法本身对公民基本权利的侵犯提供防御性保护。

如果宪法能够获得有效实施，那么立法控制模式的局限性将迎刃而解。作为最高法，宪法控制着包括人大立法在内的所有法律规范的意义，并为公民的基本权利提供了实质性保障。

其次，如上所述，宪法控制模式不带有立法控制模式对地方自主权限制过多的弊端，因为宪法本身并没有绝对禁止地方政府限制甚至剥夺人身自由的权力，而只是要求地方政府在行使权力的过程中不侵犯宪法保障的基本个人权利。在这个意义上，立法控制的模式是积极主动的，而宪法控制的模式则是消极被动的，对于地方自治的限制作用相对较小；立法控制模式主要依靠制定立法的中央机关——全国人大及其常委会或国务院，宪法控制模式则更多地依靠司法性质的审查机构。

司法审查的必要性近年来已经讨论了很多，没有必要在此赘述。 33 和立法控制模式相比，宪法控制模式更需要独立的司法审查，因为在立法控制模式下，中央立法必然高于地方立法，因而中央立法机关可以作为冲突的裁判者，而未必要依靠中立的司法审查机构；但从宪法的角度看，中央立法和地方立法一样有可能违宪，因而在中央和地方立法发生冲突的时候，违宪的有可能是中央立法而不是地方立法。

由于中央立法机关也是争议的当事人，因而根据“任何人不能做自己案件的法官”这一法治基本原则，它不能被信任能够客观中立地解决立法冲突。这时，一个中立的司法性质的审查机构对于实现宪法权利的统一和地方自治之间的平衡是必不可少的。

只有让法院充分参与解决地方立法的合宪性问题，公民的宪法权利才能受到有效保障。 反对意见可能认为，由于宪法审查机制在中国还没有建立起来，因而目前对地方权力的约束不得不采用立法控制模式。

这种意见在实践中当然不无可取之处，但笔者认为继续追求立法控制模式之完善是舍本求末之举。我们并不能因为宪法审查制度本身的不健全，进而满足于一种有缺陷的中央和地方关系模式，否则就可能引起中央立法权的滥用。

因此，根本的解决机制仍然在于司法审查制度的建立，舍此别无捷径可求。 在权利平衡的过程中，负责审查的法院应该遵循比例原则，对公民的宪法权利赋予足够的分量。

任何限制都是对公民宪法权利的潜在剥夺，因而必须被严格控制在必要的范围内。公民的人身自由是原则，对自由的管制是例外。

当然，任何权利都不是绝对的，但对于权利的限制必须具备充分理由。既然如此，管制方有义务满足举证负担，证明管制对于追求地方公共利益是必要与合适的。

限制个人权利的惟一理由是实际存在（而非假想）的公共利益，并必须根据当地情况区别对待。即使流浪乞讨行为可能给地方带来一些不利影响，无足轻重的影响并不能授权地方政府的管制。

如果当地人民和政府抱怨流浪者给当地治安带来了问题，那么政府就必须拿出充分的证据，证明当地治安问题确实是由流浪者造成的，且地方政府所提议的办法不但能够有效解决这类治安问题，而且不存在其它对公民自由限制更小的办法来同样有效地解决问题。

四、思维与制度转变——走向多元化的权利统一 流浪乞讨现象作为经济发展的产物，最终也将随着经济和社会的进一步发展而消失。如果一个社会如此繁荣发达，平等观念如此普及，以至能为每个人提供充裕的生活保障，那么流浪乞讨作为一种普遍的社会现象必将寿终正寝。

然而，对于一个经济相对落后的发展中国家，这个目标仍然是很遥远的。即使在发达国家，流浪乞讨也并不罕见，无家可归者仍不乏其人。

34 可以预见，流浪乞讨现象将在中国长期存在，并不断引发社会问题。尽管政府职能应该被限制在必要的最小范围内，但政府有义务解决社会因种种原因所不能解决的问题；毕竟，这是政府之所以存在的理由，也是宪法明确规定的义务。

因此，我们不可能坐等它自然消失，而是必须采取积极姿态，在宪法和法律允许的范围内通过制度化手段妥善解决流浪乞讨的社会问题。 对于解决这类问题的制度性方案，本文提议的一个大致框架是，宪法为所有公民提供了一个最低限度的保护网。

它要求中央和地方政府通过财政拨款，以力所能及的方式为每个公民提供基本的温饱和教育。如果一个农民因为农村经济状况的变化而对这种基本保障水平不够满意，那么他有自由迁徙到城市或其它地方寻求更理想的职业；在此期间，只要其行为合法，他的人身自由不应该受到地方政府的剥夺或限制。

如果他在外地失去了生活来源，《救助管理办法》为他提供了有限的临时性社会救济，使他有更多的机会获得适当职业。然而，如果一个流浪者在经过劝说后拒绝进入救助站，而宁愿以乞讨为职业，或纯粹将救助站当作“免费旅馆”而超期滞留，那么地方政府可以为了维护地方秩序并维持地方财政的完整而拒绝继续救助，同时禁止至少某些类型的乞讨行为，并在必要时采取适当的强制措施。

至于有关措施是否合法、禁止乞讨以及授权强制措施的规定是否构成了对公民人身自由的“非法剥夺或限制”，应该受到及时和有效的司法审查。只有建立司法审查制度，公民的宪法权利才能获得充分保障。

另一方面，中国仍然是一个地区差异很大的国家。就在流浪乞讨问题上，各地城市的治安管理将面临某些共同问题，但必然也都具有不同的需要。

即使各地面临着完全共同的需要，也未必一定要求中央立法加以规定。中央完全可以允许地方在宪法范围内采取不同的解决方案，并在实践过程中比较不同方案的优劣——就和美国各州一样，地方成为相互借鉴、比较和竞争的“试验基地”。

35 单一制并不意味着“一刀切”，并不意味着中央立法应该包揽一切，并不意味着地方通过法律途径对人身自由的限制必须经过中央的授权或批准。只要不违反公民的宪法权利和中央在其立法范围内的有关规定，地方可以为了保护当地居民的健康、安全和生活环境而规定任何必要措施。

笔者相信，新型的中央和地方关系模式不但符合宪法的文字和精神，也符合《立法法》的整体精神。 在这个意义上，《收容遣送办法》的简单废止未必是对孙志刚事件的理性反应。

孙志刚事件所反映的并不是简单的立法主体越位问题，而是执法过程违法和公民权利缺乏司法保护的普遍问题。《收容遣送办法》的废止固然剥夺了地方政府侵犯流浪者基本权利的手段，但它同时也可能给地方的法治化治理带来困难，因而最终无助于解决流浪乞讨所产生的社会问题，也不能为提高执法人员的素质和公民权利的保障提供任何帮助。

因此，孙志刚事件应该引导我们更多地关注行政法治和宪法权利状况，至少不至于误导我们将希望寄托在一个对中央和地方关系的错误认知模式上。 中国是一个统一的单一制国家，并具有一部保障基本权利的宪法。

如何充分利用宪法统一的优越性并克服过度集权的弊端，是任何大国都必须面临的难题。中国的立法实践必须适当把握分与合的平衡，在保障公民权利统一与平等的同时，充分允许地方自主权和多样化，从而形成一个统一但不死板、多元但不歧视、中央立法有效但不专制的宪政秩序。

注释: 1 虽然乞讨现象一般都发生在都市，但和美国等其它发达国家不同的是，城市本身的生活无着人员在中国只占很小的一部分，绝大部分流浪乞讨人员都是外来人口。 2 蔡方华：“禁乞之争：务实态度与人文情怀的深度对话”，载《北京青年报》2009年12月28日。

3 一种可能的反驳论点是，城市及其居民已经至少在50多年里享受了国家的优惠政策，由制度人为造成的城乡生活水平之反差直接对流浪乞讨现象承担部分责任，因而流浪乞讨所带来的问题也是城市在获得制度性优惠之后所应承受的代价。本文不对这种观点进行评论，但坚持流浪乞讨所产生的社会问题必须通过法治途径——包括对流浪者权利的某些限制——加以解决。

事实上，对这些问题听之任之并不会给任何人带来好处，也无助于流浪者本身的境遇。 4 严格地说，流浪和乞讨是两种相互联系但性质不同的行为，因而它们所对应的宪法保障也不完全一样。

流浪者可以包括目标不明确但生计暂时尚有着落的觅职者，因而未必所有的流浪者都是乞丐；另一方面，有些乞丐具有自己的栖息地，因而虽然早出晚归但并不属于流浪者的行列。当然，这两个人群在绝大多数情况下是重合的，因为绝大部分流浪者的生计没有着落，因而主要靠乞讨为生，而乞丐中的相当多数也没有自己的居住人。

“职业乞丐”当然除外，但这部分人在乞丐中所占的比例不明确。 5 “孙志刚案取得突破性进展”，《新华日报》2009年5月14日。

对于滥用行政权力的一个极端例子，见“滴血的收容”，《三湘都市报》2009年6月10日。 6 当然，这种现象的普遍存在是一个值得单独关注的问题。

虽然流动人口中大部分是有职业的“民工”，他们的职业和居所通常不那么固定，因而其中比例不确定的部分人也不同程度地分享了“流浪者”的特征。由于收容对象在操作过程中被不适当地扩大为“三无人员”，一些民工和一时没找到工作的外来人员也遭遇收容遣送的命运。

“永别‘孙志刚事件’——关于废止收容遣送的思考”，《武汉晚报》2009年6月20日。 7 和任何新实施的办法一样，《救助管理办法》的一个突出问题是救助对象难以界定。

见“陕西流浪人员救助面临三大难题：救助对象难界定”，《华商报》2009年8月29日。另外，如果说《收容遣送办法》的覆盖对象范围太宽，容易给行政滥用限制人身自由的强制权力提供机会，《救助管理办法》的覆盖范围则可能太窄，不足以涵盖所有需要救助的人。

民政部制定的《实施细则》将符合救助条件的人员限于“自身无力解决食宿，无亲友投靠，又不享受城市最低生活保障或者农村五保供养，正在城市流浪乞讨度日的人员”，（第二条）因而可能排除了一些确实需要救助而又不符合细则条件的人员。 8 “广州收容站改名救助站，求助者剧增不愿回家”，载《信息时报》2009年7月1日；“沈阳救助管理站启动三月尴尬不断，几成免费旅馆”，载《时代商报》2009年11月10日。

9 参见“苏州推行禁乞令——未成年乞丐将被强制送救助站”，《新京报》2009年12月20日。 10 “城市乞丐职业化挑战救助站，已成为管理新盲区”，载《北京青年报》2009年10月30日；“王府井整治流浪者遇难题：行乞者打起‘游击战’”，《北京娱乐信报》2009年12月12日。

11 练洪洋：“评全国收容站改救济站：拆牌不难救济不易”，载《羊城晚报》2009年6月26日。 12 事实上，这种忧虑在旧办法废止后很快抬头了，见“不法分子在收容站取消后以为有机可乘频频犯罪”，载《信息时报》2009年7月1日。

13 例如对于有关特别行政区的司法自治权之范围，参见陈弘毅：“论香港特别行政区法院的违宪审查权”，载《中外法学》1998年第5期。 14 针对各地最近出台“禁乞令”的争议本身表明，人们对地方政府是否有权对乞讨采取强制措施仍然存有疑问。

如果认真对待《立法法》第八条的规定，那么由于全国人大从未明确授权地方对乞讨采取限制人身自由的强制性措施，而“禁讨区”的划分和“禁乞令”的实施必然意味着要对违规人员采取至少是临时性的限制人身措施，因而似乎超越了《立法法》为地方政府设定的权限。但各大城市普遍出台这类法规的事实表明，这种对地方权力的限制是不合理的，并阻碍了各地通过法治解决地方问题的努力。

15 据报道，某些地区的流浪乞讨人员大多数都不愿接受救助。例如南京市2009年曾对流浪乞讨者做过登记。

在1733人中，只有85人（不到5%）表示愿意接受救助，主动愿意去救助站的更只有13人。见“南京‘禁乞令’昨起实施”，载《北京青年报》2009年3月2日。

16 但参见1995年的“校园枪支案”(United States v. Lopez,514 U.S. 549；译文见布莱斯特等：《宪法决策的过程——案例与材料》，张千帆等译，中国政法大学出版社2009年版，页491-50

8)，其中最高法院判决联邦限制在校园附近携带枪支的法律超越了联邦权限。 17 参见1824年的“航运垄断案”(Gibbons v. Ogden, 22 U.S. [9 Wheat]

1)。 18 Cooley v. Board of Wardensof Port of Philadelphia, 53 U.S. [12 How.] 2

9

9).