论私有财产权的行政法保护_行政法论文(1)

论文关键词： 私有财产权/行政法/保护 内容提要： 我国现有行政法对公民一方即行政相对人私有财产权的保护存在许多不足，其背后存在着“公共利益绝对高于个人利益”和“私有财产在行政法中地位与民法中的地位混同”的认识误区，为此需要公正权衡行政相对人的财产权益和社会公有财产权益，正确认识行政相对人私有财产在行政法中的地位，并加强对行政主体特定行政法义务的要求，以有效保障行政相对人的财产权利。 2009年3月14日，十届全国人大二次会议通过了一系列新的宪法修正案，其中对广大公民社会生活最具影响力之一的是“私有财产不受侵犯原则”的确立。

这项原则是中国进入“权利的时代”极有实质性内容的标志。行政法作为全面贯彻实施宪法的部门法之一，对实现宪法原则负有重要的使命，没有完善的行政法制度对私有财产权利予以保护，其宪法规定将会是一句空话。

然而通过对我国传统行政法相关理念与制度的梳理，笔者认为行政法对私有财产权的保护还存在诸多不足，需要进行理念的反思和制度的重构。

一、现行行政法对私有财产权保护之不足及认识误区

（一）现有行政法制度对保护私有财产权不足的表现。 社会主义市场经济的发展和民主法制的完善，对宪法保护私有财产权提出了新的要求。

新的宪法修正案把原第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”两款修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”、“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”三款，把对私有财产权的保护分为“不得侵犯、积极保护、征收征用的补偿”三个层面，从而在根本大法中确立了对私有财产权的全面保护原则。公民一方在行政法上称为“行政相对人”，公民一方的私有财产权在行政法上也就转化为行政相对人的私有财产权。

但现行行政法制度在保护行政相对人私有财产权方面还存在许多不足，与宪法原则的要求是不完全适应的。

1、关于禁止公权力侵犯的制度保障问题。宪法第13条第1款规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”，从行政法角度讲这主要是防范行政权这一公权力对合法私有财产的侵犯。

由于公权力强制性、单方性的特征，它对私有财产侵犯的可能性比私权利之间的侵犯要大得多。因此“公民的合法的私有财产不受侵犯”更多的是对公权力主体的要求，这是需要健全的行政法制度才能实现的。

应该说我国行政法经过十多年的努力，在保障公民的合法的私有财产不受公权力侵犯方面已有很大成绩，这主要表现为以《行政处罚法》为代表的一系列法律制度对行政机关滥罚款、滥摊派现象的制约。但是，对禁止随意侵犯行政相对人私有财产上还有许多制度需要建立，最典型的有两种：一是行政乱收费现象仍比较严重，而我国仍无统一的《行政收费法》来加以规范；二是行政征收、征用制度很不完善。

行政征收、征用是行政主体在行政管理中必要的行政行为，“从来没有哪个制度否定过政府的征用权，重要的是征用的法律限制”。 （p156）但行政机关也极易用这种行政行为来侵占行政相对人私有财产，而且强度很大，这正如有学者所指出的，对私人财产权最严厉的制约，无疑来自政府的强制征用。

政府征收征用后应给予合理补偿，这是民主和法治国家的必然要求。我国宪法第13条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

”而我国对私人财产征用补偿制度有许多缺陷：财产征收、征用缺乏正当程序，强制拆迁现象屡屡发生，有关征收、征用后的补偿范围、补偿标准、补偿程序更缺乏统

一、合理的规定。

2、关于公权力对私有财产的有效保护制度问题。宪法第13条第2款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，这要求行政法对行政相对人私有财产权建立全面有效的保护制度，但现有保护制度是有明显问题的，这主要表现为：第一，行政主体漠视私有财产的现象严重。

行政主体对于私有财产不仅不应以行政权力加以侵害，而且还须履行行政职责加以保护。但现实中，有的行政主体漠视私有财产，如在执法过程中随意损坏，或消极不履行保护职责。

第二，行政法制度所保护的财产权范围过于狭小。我国目前的行政法领域对行政相对人财产权的范围理解过窄，现有的一些制度缩小了对行政相对人财产权的保护范围，导致行政相对人的大量与财产利益有密切关系的权益不能通过得到有效的法律保护。

如我国《行政诉讼法》第11条明确把行政相对人的财产权纳入到行政诉讼的受案范围，但财产权在此通常被理解为所有权、地上权、地役权、抵押权、质权、留置权、典权等物权，以及债权、继承权、经营自主权、专利权、著作权、商标使用权等具有直接经济利益的经典财产权利，而公民对公务员任职的公平录用权、劳动就业权、参加经济活动的公平竞争权等，都排除在财产权范围之外。事实上这些权利在一定意义上是公民对私有财产正当取得的权利，甚至要成为行政相对人赖以生存、生活的经济基础，应当归于财产权的范围。

这类权利有些尚未被明确规定在行政诉讼的受案范围之中，有些则被排除在行政赔偿的范围之外。（注：由于《国家赔偿法》把行政赔偿的范围仅仅局限于行政相对人狭义上的人身权和财产权，众多由财产权派生的与经济利益有关的权利如公平竞争权不被视为财产权，行政相对人便无法按照财产权受侵犯的标准、方式获得行政赔偿救济。

） 第三，行政诉讼制度对私有财产权保护还相当有限。行政相对人财产权保护制度的完善，一个最重要的标志就是司法保护制度的健全。

但现行行政诉讼制度忽略了对部分公民在特定情况下财产权的保护，如《行政诉讼法》规定有权提起行政诉讼的公民死亡后，承继其权利而起诉的原告主体只限于死亡公民的近亲属，而剥夺了债权人、受遗赠人及其他与死者之间有财产利害关系的人的承继原告资格，这就极不利于保护部分公民的私有财产。按此规定，当原始原告死亡后，他本人生前被行政机关违法行政行为所处置的财产如果是向债权人所借的债务，他死亡后又无近亲属时，债权人是无权作为承继原告对行政机关的违法行政行为提起行政诉讼的，这也就意味着他对死者原合法拥有的债权从此就在无形中消失了。

此外，行政诉讼制度出于保护公共利益的考虑，对行政相对人财产权采取了轻视、放任其损失的态度。如我国的《行政诉讼法》第44条规定了“诉讼不停止行政行为的执行”的原则，停止执行作为例外要以“不损害公共利益”为苛刻条件，而不论这种公共利益到底有多大，或是否紧迫，或与要执行且可能形成损害的私有财产利益之间是否有公正合理的比例标准，这往往为行政机关不停止执行错误的行政决定提供了借口，结果通常是带来行政相对人重大的或完全不必要的财产损失。

第四，行政赔偿规定的范围过窄。根据《国家赔偿法》第4条的规定，行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯了公民的财产权的，国家应当承担赔偿责任。

但是该条又采用了列举的方式对财产权的范围进行了严格的限制，如公有公共设施致人损害时，国家就不承担赔偿责任。行政赔偿只针对直接损失（在有些情况下，连直接损失标准也可能达不到），对违法行使职权造成的间接损失，国家也不承担赔偿责任。

再如对于违法罚没、违法征收的，只返还本金，不计利息；财产已经拍卖的，即使拍卖价款明显低于实际价格也只给付拍卖所得的价款；吊销许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支等。这些规定都十分不利于对受害人财产权利的充分保护。

（二）私有财产权的行政法保护制度不足背后的两个认识误区。 前述所列的不足并不是偶然的，其有着更深层的认识上的误区，这主要体现为：

1、公共利益绝对优于个人利益的观念长期在行政法中占统治地位。公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益，个人利益则是指单个社会成员所具有的各种利益。

从社会主义制度的本质来说，公共利益与个人利益应该是一致的。但在一定情况下两者还是有相矛盾的情况。

对此，有学者在论证行政法的理论基础时曾提出“公共利益本位论”，认为公共利益与个人利益是一种以公共利益为本位的利益关系。个人利益应该服从于公共利益。

（p297）传统的行政法学观点认为，为了维护社会公共秩序和保障公共利益的需要，社会主体应该对代表公共利益的行政主体予以充分尊重和服从，行政行为被赋予了社会个体行为所没有的公定力、拘束力和执行力。个人利益在与社会公共利益发生冲突时应该无条件牺牲个人利益。

由于“公共利益绝对优于个人利益”观念在行政法领域普遍存在，行政法领域有大量重公共利益轻行政相对人合法私人利益的规定。宪法修正案现已把公民私有财产权利从过去一般的民事权利上升为重大的宪法权利，由国家根本大法予以认可与保护。

结合宪法第12条第1款“社会主义公有财产神圣不可侵犯”的规定来讲，这意味着社会主义公共财产和公民合法的私有财产是实行了平等保护的原则，换言之，宪法在实际上规定了合法财产一体保护的基本原则。如何正确认识两者关系并在两者发生冲突时如何取舍，就成为一个需要重新认识的问题。

2、混同私有财产在行政法与民法中的不同地位。私有财产权的行政法保护制度不足还有一个认识上的误区：这就是对私有财产在行政法中的地位的认识不正确，将其混同于在民法中的地位，以至于行政主体对自身所负有的保护行政相对人私有财产权的法定义务的意识很弱。

行政法学界几乎未思考过民法意义上的私有财产权与行政法意义上的私有财产权是否有区别，通常都只是在民法意义上来认识私有财产权，因而行政主体很少真正明确自己对其所具有的特定行政法义务。事实上，私有财产权在行政法和民法上有不同的法律属性，民法上公民一方的私有财产权与行政法上行政相对人的私有财产权是有所不同的，行政相对人与行政主体之间的关系也不是民法上平等主体双方之间的等价有偿关系。

在行政法上行政主体有对行政相对人财产权利无偿服务的特殊义务，这也是行政机关不可放弃的职责。宪法中的“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”就是对行政主体提出的要求。

然而行政主体并非都正确认识了自己的这种特定行政法义务，因而发生消极、怠于履行这种法定职责的现象，或者把这种应无偿履行的行政义务变成民事上的等价有偿活动。如对行政相对人财产实施保护时索取一定的费用等。

为此，正确认识私有财产权的行政法地位并明确行政主体的保护义务也是一个重要问题。

二、关于对行政相对人私有财产与公有财产的公正权衡 私有财产不受侵犯原则的入宪意味着社会个体财产权与公有财产权一起成为宪法所要保障的重大权益。那么如何权衡社会个体财产权与公有财产权？公共利益优于个人利益的理论在行政法领域增长期占统治地位，这导致在个人利益在与社会利益发生冲突的场合，常常要牺牲个人利益。

笔者认为，“公共利益优于个人利益”过于强调了公共利益而忽视了个人利益。在以人为本的现代民主社会，必须正确权衡这两种权利，不能简单的为保护一种权利而牺牲另一种权利。

两者之间应加以权衡，具体可分为三个层次：第一，在正常情况下，公共利益与个体利益应当得到国家的平等保护。这正如有学者所指出的：“所谓公益也好，私益也罢，它们皆是法律所认可和保护的法益，在法律的天平上应有同等的分量。

” （p426）不同性质的财产都是人类通过辛勤劳动而创造的，不能任意使之灭失、浪费或损害，也不能因是属于私有财产而加以漠视而不保护。其实，“公益概念并非绝对排斥由基本权利所赋予人民的私益，亦即由以往两者系处于对立的立场变为今日之并立立场，保障人民基本权利之国家措施亦可合乎公益要求”。

（p349）第二，两者发生冲突而不能两全时，应当公正衡量，不能只为保护公有财产权利而牺牲行政相对人私有财产。“在现代宪法保障基本权利的理念下，无条件以牺牲人民基本权利，以满足公益之绝对性，已面临考验！” （p349）行政机关实施某种行政行为时，应考量行政相对人受损害的财产利益与社会获得的公共利益之间的关系，如果采取行政措施对行政相对人造成的利益的损害过分大于社会所能获得的利益，则不能为之。

第三，即使因重大公共利益需要而牺牲行政相对人的私有财产权，也要按法治国家的要求，遵守诸项行政法治原则：一是法律保留原则。法律保留原则是指对人民基本权利的侵犯，必须依法律方得为之。

（p354）“公民的合法的私有财产不受侵犯”，原则的确立，表明行政相对人的私人财产权已成为宪法基本权利，对于涉及行政相对人财产权的处理，一般只应由法律来加以规定。行政立法如果设定处理规范，则必须有法律的明确授权。

二是信赖保护原则。信赖保护原则源于民法中的诚信原则，最初是指合同双方主体都应当讲究诚实信任，不得任意改变或撤销自己一方的行为，以免对另一方造成不应有的损失。

基于公法、私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理， （p211）诚信原则的精神内涵从私法领域被引入公法领域。其在行政法领域的外在表现就是行政机关要信守承诺，不能反复无常，朝令夕改，对行政相对人的正当合理信赖要给予保护，由此形成行政法上的信赖保护原则。

当信赖值得保护时，行政主体的保护方式是十分重要的，它涉及到公共利益与信赖利益之间的衡量问题。信赖保护的方式有两种：信赖利益的存续保护和信赖利益的财产补（赔）偿保护。

为了维护公民、法人或其他组织的既得利益现状，存续保护应成为其首选方式，即尽可能地存续已作出的行政行为，不改变公民、法人或其他组织的既得利益现状；当因公共利益的需要或者行政行为违法不得存续该现状时，便用财产保护的方式，即变更、撤销或废止行政行为而改变现状后，给予行政相对人或第三人以相应的财产方面的补偿或赔偿。这正如我国台湾学者指出的：“在原本法律状态对人民有利时，本应采存续保护之方式，但在公益之要求大于人民之信赖利益之保护时，后者不得不退让，为弥补人民利益的损失，此时应采财产保护方式。

” （p251）三是正当程序原则。正当程序源于英国古老的自然公正原则。

自然公正原则中包括两个最基本的程序规则，即任何人不得作为自己案件的法官；任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见 （p151）。对于这些最基本的程序规则，只要成文法没有排除或除另有特殊情况之外，行政机关都要遵守。

即使法律中没有程序规定，或者没有作出足够的规定，行政机关也不能认为自己不受正当程序限制。在美国，“正当法律程序”作为一项宪法原则早已在宪法中确立。

（注：美国宪法修正案第五条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第十四条规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。

”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。）宪法上“正当法律程序”的效力是高于行政法上所规定的程序规则的，行政法上所规定的程序规则，必须符合宪法上的“正当法律程序”的标准。

（p382）“正当法律程序”在行政法意义上最本质的要求就是防范恣意行使行政权力，要求行政机关对当事人作出不利决定时，必须听取当事人的意见，这一原则对保护私人财产权具有特别重要的意义，可以从程序上防止政府恣意侵犯行政相对人的财产权。

三、正确认识行政相对人私有财产在行政法中的地位 公民一方作为民事主体在民法意义上的财产权，进入行政法领域便成为行政相对人具有行政法意义上的财产权，笔者认为行政相对人行政法意义上的财产权有特殊地位，对其正确认识有利于更好地运用行政法制度来保护它。

（一）行政相对人财产权在民法与行政法上的不同属性。 财产权有着广泛的内容，从一般民事权利的意义来理解，财产权是具有一定物质内容的、直接体现为经济利益的权益，包括物权、债权、知识产权等，而每一种财产权又包括占有权、使用权、收益权和处分权等等。

这是从民事权利角度静态地说明财产权，特别是仅从权利享有人单方面角度而作的理解。在民事法律关系的交互意义上，这些权利需要相应的民事义务来对应，这种义务主要就是作为另一方民事主体的对方有着不得侵害的义务。

但在行政法上双方的交互关系不是民事法律关系而是行政法律关系，此时，公民一方作为财产权的享有者，其身份已经转化为行政法意义上的行政相对人，其对应方已不是民事主体而是行政主体，行政主体所承担的相应义务，是行政法上特定的义务。这决定了公民一方作为民事主体的财产权与作为行政相对人的财产权有所差别：

1、作为民事主体的财产权是由民事法律规范设定或确认的权利，而作为行政相对人的财产权则是由行政法设定或确认的权利。行政法以规定行政主体与行政相对人之间权利义务的方式来调整行政活动范围的社会关系，因此，凡行政相对人的财产权利，都应当由行政法所规定或确认。

它在性质上不同于民事法律规范规定的民事主体的财产权利，但又有联系。这可以分为三种情况：一是单纯由行政法规定的权利。

这一类权利仅由行政法来加以规定，其他部门法不宜也不应做出规定。如行政相对人从行政主体获取社会福利保障金的权利等。

二是既由民法规定、又由行政法确认的权利。这一类权利民法已做出规定，而行政法又予以规定和认可。

如国有企业法人的经营权等本是由民事法律来规定的，但同时又被行政法专门规定为经营自主权并进而派生出拒绝摊派权。三是民法规定了权利后，行政法为保护这类权利的实现而配套规定的从属性权利。

在这里，民法规定的权利纯属公民等一方“私人”的私权利，它是主要的权利；而行政法在此基础上派生规定的权利，是为保障前者得以实现的权利，是从属性的权利。没有前者，后者的规定是没有意义的，但没有后者，前者则难以得到真正的实现。

如公民一方对自然资源的使用权属于民事法律规定的权利，而公民、法人对该使用权的归属和范围向行政机关请求确认的权利则属于行政法规定的权利，后一类权利是服务于前一类权利的，是公民一方作为行政相对人专门对行政主体的权利。

2、作为民事主体的财产权只是在民事活动中行使和享有的权利，而行政法意义上的财产权则属于在国家行政活动范围中行使和享有的权利。不同法律属性的财产权虽同为私人权利，但从权利的行使范围看，前者主要是基于商品交换以及由此产生的其他等量社会劳动交换的民事活动，后者则是国家的行政管理活动；前者发生于平等民事主体之间，是民事主体对民事主体的权利，后者发生于行政相对人与行政主体之间，是行政相对人针对行政主体的权利，因而各有侧重，其内容有一定的变化。

由于行使的领域不同，民事权利与行政相对人权利可能互相发生性质的转换。公民一方的有些财产权，在行政活动中是行政法上的权利，在民事活动发生性质转换时成为民事权利；或者在民事活动中是民事权利，在行政活动中性质又发生变化，成为只针对行政主体、并由行政主体履行特定义务时才能享有的行政法权利。

前者如公民因对国家有重大贡献而获得政府授予荣誉的权利，在行政活动中是行政相对人的荣誉获得权，在民事活动中则成为民事主体的荣誉享有权；后者如企业法人的经营权，在民事活动中是民事主体对财产的占有、使用和依法处分权，在行政活动中则转变成针对行政主体、并要求行政主体履行特定义务的经营自主权。

3、作为民事权利的财产权发生于平等民事主体之间，是一民事主体对另一民事主体的权利，而作为行政相对人权利的财产权发生于行政相对人与行政主体之间，是行政相对人针对行政主体的权利。行政相对人与行政主体分别是行政法律关系的一方主体，他们形成行政法上的权利义务关系，彼此相互负一定的行政法上的权利义务，行政相对人的财产权正是行政相对人依法对行政主体所享有的权利，它只针对行政主体并具有明显的特殊性。

（二）行政相对人财产权要求行政主体履行特定的行政法义务。 由于公民一方作为民事主体在民法上的财产权在法律属性上成为了行政相对人的财产权，其在行政法中就有了特殊法律地位。

这种地位的突出表现就是，要求行政主体必须针对行政相对人的财产权履行特定化的行政法义务，而且这种义务是其他民事主体所不具有的、也难以履行的。

1、行政主体不得以行政权力加以侵害。行政权具有强制性、单方性的特征，它是一柄“双刃剑”，行使好了可以有效地保障行政相对人的合法权益，维护社会秩序并增进社会利益，行使不好就会侵犯行政相对人的合法权益，破坏社会秩序，损害公共利益。

现实中行政权对私有财产侵犯的可能性比私权利之间侵犯的可能性要大得多，后果也更严重。因此行政相对人合法的私有财产不受侵犯特指行政主体不得违法以行政权加以侵害。

2、行政主体必须履行行政职责加以保护。在行政活动中，行政相对人有受行政主体保护的权利，它要求行政主体履行无偿保护的法定职责（义务）。

这是行政主体特有的义务，并且是应当无偿履行的，这就不同于民法意义上平等主体之间的等价交换关系。对此，有些行政主体在观念上是模糊不清的，它们将行政相对人权利当作一般民事主体权利，将自己作为行政主体的法定行政职责却视为类似民事主体的义务，于是将自己应无偿履行的行政职责变成了等价有偿收费，甚至还有行政主体将对行政相对人的行政救助职责，混淆成为一般民事主体之间的等价交换的劳务关系，如广东雷州市的海难事件就是令人震惊的案例。

（注：1996年7月11日，10多位渔民出海后遇险，渔民及亲属向雷州市某渔政站紧急求救，该站竟要求先收钱才能开船营救。最后由于渔政站收钱的延误，使渔船和12个渔民全被风浪所吞没。

引自《真实的言说——透过南方周末看中国》，中国城市出版社，1998年。）因此正确认识行政主体在行政法上的法定保护义务，有利于促使行政主体及其公务人员在行政活动中牢固树立自己对行政相对人权利具有特殊行政义务的观念，严禁他们在行政活动中出现身份的错位。

3、行政主体应当依法确认、授予行政相对人财产权并保障这些权利的实现。随着市场经济的成熟和发展，政府行政职能及管理方式也在发生变化。

政府不再是仅仅进行秩序管理，更重要的是保障人民的自由和权利，服务行政是转变政府角色的立足点，政府要成为公共服务的供给者，这要求强化行政主体为行政相对人提供全方位服务的义务。就行政相对人的财产权而言，行政主体就具有应当依法确认、授予行政相对人财产权并保障行政相对人这些权利实现的重要义务。

它们包括：行政主体有义务确认行政相对人的合法财产权益；有义务提供物质和其他条件保障城市居民和农村贫困人口的基本生活水平，保障特定群体福利优待，保障劳动就业；有义务对符合条件的对象予以行政物质奖励和涉及财产权的行政许可，对从事某种生产经营活动者提供资金等财产性的政策优待，按行政合同履行财产性给付条款等。总之，行政服务职能和理念的转变必须通过强化和明确行政主体的特定义务才能实现，这要求行政法加强对行政主体义务全面性、特殊性和严格性的规定，从而有效保障行政相对人的财产权利。

注释： [美]路易斯·亨金。宪政与权利[M].北京：三联书店，1997. 罗豪才。

现代行政法的平衡理论[C].北京：北京大学出版社，1997. 罗豪才。行政法论丛：第2卷[C].北京：法律出版社，1998. 陈新民。

德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001. 城仲模。行政法之一般法律原则

（二）[C].台北：三民书局，1997. 王名扬。英国行政法[M].北京：中国法制出版社，1987. 王名扬。美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995.