论立法法与其历史环境

【内容提要】立法法的有效实施卒赖人们的理解和接纳。然而立法法出台前后，人们对它的回应，褒贬迥异，驳杂纷纭。

这里有人们观察法律的视觉分别，也有立法法自身原因。而这两者都同立法法赖以产生和存在的中国现时期社会历史环境有直接且深刻的关联。

所有的制度建置，都应当是一定社会历史环境的内在规定性的表述。认知和解读立法法，应当将立法法与中国现时期的历史环境衔接起来。

中国立法法的制定，一方面应当适应历史环境的需求，另一方面应当将历史环境所可能给予的局限性减弱到最低限度。在前一方面，立法法成就显著，它吻合了中国的政府推进型法制建设道路，统一了中国立法的基本制度，总结和固化了二十年间所积聚的诸多成功立法经验，适应了法治国家建设对立法的一些需求，也为消除二十年来所累积的种种立法弊病作出了努力。

在后一方面，立法法却多有瑕疵、缺憾甚至显症，它偏重于经验而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴，偏重于立法权限、程序、监督而忽略了立法者的制度规制，偏重于法律解释而忽略了行政法规、地方性法规和其他法的渊源解释，偏重于立法主体的权限规制而全然没有设置立法不尽职守的法律责任，偏重于立法制度建置而严重忽略了立法技术事宜。这些问题的?嬖诠倘挥肓⒎ǚǖ纳缁崂坊肪车木窒扌杂泄兀茨懿扇∮行Т胧┮约跞跽庵志窒扌愿侵饕颉Ｏ庑╄Υ谩⑷焙渡踔料灾ⅲ峭晟浦泄⒎ǚǖ谋匾挝瘛?BR>【关 键 词】立法法/历史环境/历史局限性/立法经验/立法缺憾【正 文】 国人瞩目并寄予莫大期望的《中华人民共和国立法法》，已于2000年3月15日由第九届全国人民代表大会第三次会议通过，并于2000年7月1日起正式生效施行。

它的起草、制定过程历时7年，是现阶段中国法的渊源中一部特别重要的基本法律，也是现阶段中国法的体系中一部十分重要的宪法性法律。这部法律的诞生和实施，标志着中国各种法律、法规、规章的制定，标志着中国宪政的、行政的、民商的、经济的、社会的、程序的等各种部门法领域的立法调整，从此有了一个直接的法律根据；意味着中国立法的法治化以至整个国家的法治化，因之有了一个直接的法律准绳。

但是，这部法律在实际生活中究竟会取得怎样的成效，它在实现其价值的过程中能否使自身得以逐步完善，却不是由其重要地位所决定的，而是取决于人们对它的理解和接纳程度，取决于它同赖以存在的社会历史环境的融合程度。为使这部宪法性法律富有成效地实施并逐步得以完善，很有必要解读一下其与中国现时期历史环境的衔接。

一、历史地看待立法法 立法法是一部被广为关注的法律。在其出台之前，许多人期望它尽快地、尽可能好地产生；但也有不少人对它不予认同，主张不宜问世。

然而在其出台之后，不少当初抱有期望的人怅然若失，而不予认同者更是嗤之以鼻，有的甚至还横加指斥。一部法律能够引起众人瞩目，并且态度相左，这本来不算怪事，在法治环境之下的各国，这样的情形随处可见。

但人们对同一部法律所怀有的期望和情绪，所抱有的态度，反差如此鲜明，甚至同一个人在它出台前后对其态度迥然不同，这样的情形则实属少见。中国立法法就属于这样一种引起少见反差的法律。

这种情形及其产生的原因，都是耐人寻味的。这是中国现时期社会历史环境所刻下的特殊印痕。

人们对立法法怀有如此反差鲜明的情绪，其原因是多方面的。对立法法报有深切期望的人们，或是深知欲依法治国，必先依法治法的道理，立法法正是一部重要的治法之法；或是因为亲身参与立法实际活动，密切关注立法实践且确有真切的而不是错觉的感受，注意到中国立法中亦有诸多宝贵经验有待以法律形式予以总结、反映和固化；或是有感于中国立法和法律、法规、规章中存在种种弊病，例如存在越权、混乱、矛盾、含混、质量低劣以及其他影响法的实施的症状，希望能有统一的关于规制立法的法度，以矫正这些弊乱；或是因为他们注意立法法与中国传统法律文化的某种联系，认为制定立法法，以其规范中国立法，便可吻合中国传统立法文化的内在要求；或是基于上述多种原因甚至所有原因综合所致。

对立法法怀有失望情绪的人们，则是因为正式出台的立法法，未能如其所愿地对中国立法作出制度设计，甚或是与其所期望所憧憬的关于中国立法的制度设计差之甚远。 对立法法怀有抵触、反感以至反对情绪的人们，情况有点复杂，有的是原本对立法法抱有某种期望，但出台的立法法使其大失所望，因之转而反感以至反对立法法；有的是由于与立法或法律制度建设的实际生活颇有疏离，不了解也懒得了解立法对立法法的需求，认为制定立法法本来就是无足论道的平常事，而中国法制领域却过于看重这件事；有的是对二十年来立法在中国法制建设中的地位一直居高不下，经常还占据主导地位而心存别态；更多的则是基于对立法在建设法治国家过程中所应的地位和作用持有疑义，甚至予以轻视。

近些年来学术领域经常出现新景观，色彩斑斓的观点学说竞相涌现，它们有的出自本土，更多的则是“移植”于美国这类西方大国。当然，在“移植”的过程中，不免有移植者的增删损益、改造制作，抑或再创作。

其中有的观点学说偏重推崇判例法制度、习惯对制度的作用、制度与地方性知识的关联，而如果这些观点学说的持有者又未曾参与或不屑参与中国立法或法制实践，便逻辑地对制定立法法抱有某种不合作的态度，或是对制定立法法怀有抵触、反感情绪。 中国立法法引起人们褒贬迥异的回应，不完全是憾事。

这一情形恰好可以说明立法法至少是引人注目的重要法律。如果这部法律并不重要或无关痛痒，恐怕不少人连对其嗤之以鼻的情绪都没有。

然而，一个重要的宪法性法律，一个法中之法，招致人们对其怀有反差如此鲜明的情绪，这种情形本身也的确值得我们深思。是立法法不该制定，还是所出台的立法法难以称为良法？是我们有些人关于立法法的观点颇有问题，还是所有这些疑问都存在着？我们究竟应当怎样看待立法法？ 所有的制度建置，都是历史的制度建置，都是一定国情之下历史环境的内在规定性表述。

马克思曾明确指出，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展（《马克思恩格斯选集》第3卷，第12页）；他还说，立法者应当像自然科学家那样表述法律而不应当制造法律、发明法律（《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页）。中国立法法是中国国情的产物，是国情之下的特定历史环境的产物和表述，它不可避免地要刻下这一特定历史环境所必然给予、所可能给予的历史痕迹。

一方面，中国现时期立法以至整个法制建设需要有立法法；另一方面，现时期的具体情况或条件，又决定着所产生的立法法可能具有某些局限性，可能不成熟。这种矛盾的状况，是由转型时期、向法治过渡或正在走向法治时期的历史规定性所内在决定了的。

在需要立法法和可能产生出不够好的立法法两个方面，前者是首要的、主要的，后者是第二位的。立法者尤其是立法决策者、决策部门，以及参与立法的骨干人员和骨干部门，应当认真研究这两个方面的问题，一方面可适应历史环境的需求，将立法法制定出来；另一方面要采取必要的、应有的措施，将历史环境可能带来的局限性减弱到最低限度。

而立法法的研究者和工作者，则需要从中?质逼诘纳缁崂坊肪吵龇ⅲ凳虑笫堑亍⒖凸鄣亍⒖蒲У乜创獠糠伞Ｊ紫刃枰现⒎ǚǖ闹贫ㄊ抢坊肪车囊恢忠螅缓笮枰髁宋夜坊肪乘懿⑺芙幽傻牧⒎ǚ赡芑崾鞘裁囱樱佣运в衅匠Ｐ奶Ｕ夂笠坏悖娜啡缤彻愀娲仕档哪茄喊烟乇鸬陌乇鸬哪恪＜瓤隙⒎ǚǎ肿⒁馑孀欧ㄖ喂医ㄉ璧姆⒄苟适钡赝晟扑獠攀怯τ械奶取Ｕ庵侄粤⒎ǚ挠韫叩钠谕蚴嵌粤⒎ǚú恍家还说奶龋唤鍪欠强蒲У模灾泄ㄖ平ㄉ栉薏梗乙彩锹浜蠊橹侣浜蠓ü勰畹囊恢直砺丁！?nbsp;

二、立法法萌生于特定的历史环境 一部重要法律的产生，总是由多种多样的原因促成的。历史环境的因素，重要人物的因素，偶发变故的因素，还有其他因素，都可能是促成一部重要法律问世的原因。

查士丁尼对罗马法的产生，拿破仑对法国民法典的问世，唐高宗对唐永徽律的修纂，所做的不朽贡献，便足以说明历史人物对立法、对人类制度文明所能发挥的巨大作用。但在所有这些因素中，历史环境的因素是最根本的因素。

我们需要看到，中国立法法的出台，是同许多人的努力，特别是同从中央到地方的广大立法工作者尤其是一些关键人物的作用密不可分的。但是，当我们从根本上探寻中国立法法问世因缘的时候，不能不首先注意到：立法法的制定，是实际生活提出的课题，是历史提出的课题，是现时期中国社会历史环境所需求的。

认识和解读立法法，应当将立法法与它所赖以产生的中国现时期社会历史环境衔接起来。 从立法法的产生向前回溯二十年，世界已在整体上跨入现代社会，而中国却在许多方面还带有前现代社会的历史印记，较为落后，并且又蒙受了长达十年的历史厄运而大病初愈。

这样的国家和国情，在当时世界上是仅有的。它亟需包括法制建设在内的进步或变化是不消论说的。

并且，亟待改变落后面貌而臻于强境才不至于远离世界文明进程轨道的压力和动力，迅速进步的外部世界的压力和动力，都不能允许中国在法制建设方面，选取凭借民间缓慢的制度积累的路径而走向法制现代化。中国所选取的，只能是政府推进型的亦即主动进取型的法制建设道路（注：走政府推进型的法制建设道路是利弊兼具的。

走这样的道路，对尽快改变中国法律制度落后面貌而言，是可能见效很快的选择。如果走民间演化型的法制建设道路，会耽误时机而拉大中国法律制度文明与先进国家的差距。

但这种政府推进型的法制建设，这种在不长的时间获取很大进展的法制建设，是缺少长期的法制积累因而根基偏于薄弱的。走这条道路，需要注意消除与它的迅速进展相伴随的种种不能尽如人意的现象所滋生的弊病，尤其是要注意解决法制建设的质量问题。

同主张政府推进型模式相对应的是主张走民间演化型的法制建设道路。主张此论者，多为不谙中国实情，不曾参与、懒得参与或不屑于参与法制实际生活的人们。

这种主张因为是主流之外的一种声音而具有“不同凡响”、“引人注目”的功效，但实际上所表现的往往是无补于中国法制实际生活快速进步的书生意气或别的什么意气。）。

而政府推进型的法制建设道路，又恰好同中国自古以来所形成的成文法传统在形式上、路径上不谋而合。于是，立法的责任或任务，立法的地位和作用，在这一时期就历史地凸现出来。

在这样的历史动力的促动之下，70年代末期以来的二十年间，中国法制建设尤为彰显的重大进展，便首先表现在立法方面。立法提上了国家生活的重要日程；立法体制朝着完善化的方向屡有迈进；一个囊括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、程序法在内的颇具规模且颇具中国特色的法的体系逐步形成；立法理论亦逐步走向自觉。

特别是1979年以来，差不多每年都有相当数量的法律、法规出台；1982年后每年又有大量的行政规章产生。到1999年底，所制定、修改的法律和所通过的有关法律问题的决定371个，行政法规840个，地方性法规7000多个，行政规章则有30000多个。

这些法律、法规、规章的调整范围渐次广泛，国家生活、社会生活和公民生活中过去长期所存在的无法可依的局面，已经得到彻底改变。在今天这个世界上，单就法律、法规和规章的数量而言，中国已经臻于大国行列。

二十年来，中国立法一直是法制建设整体链条中发展又快又好的一个环节（注：关于这二十年中国立法所取得的成就，笔者在《中国立法五十年》一文中已有详论，此不赘述。）。

在以立法为先导的中国法律制度建设迅速而明显取得重大进展的过程中，必然地或历史地产生了催动立法法诞生的种种原因。首先，在这一发展过程中，逐渐积聚了种种需要以系统而较为健全的制度固定下来并藉此加以巩固发扬的宝贵立法经验，诸如中央与地方、权力机关与政府之间立法权限划分体制方面的经验，各有关立法程序方面的经验，法律、法规、规章等法的渊源的体系构成和相互关系方面的经验，宪法、行政法、民商法、经济法、刑法等部门法的体系构成和相互关系方面的经验，法的解释方面的经验，立法监督方面的经验，立法原则方面的经验，等等。

总结、反映和固化这些经验，比较好甚至最好的一种方式，便是制定一部关于立法本身的基本法律，亦即立法法。在建设社会主义法治国家的法治环境下，制定立法法这样一部宪法性法律，方能满足总结、反映和固化立法中成功经验的需要，方可系统、集中地总结、反映和固化立法中那些弥足珍贵的经验，也才能尤具权威地、富有成效地总结、反映和固化这些立法经验，并且通过这样一部重要的宪法性法律，使这些经验成为今后中国立法据以进一步发展的制度源泉。

如果不是通过制定立法法，而是通过工作总结、报告、文件、讲话以及其他诸如此类的形式，当然也可以在一定程度上总结、反映和固化人们辛苦积聚的立法经验，但此类做法归根结底还是人治的或行政的做法，而人治的和行政的做法的一个很大的特点，就是具有不确定性，由人治的或行政的做法来总结、反映和固化这些立法经验，容易随时因某种原因而被丢弃。故选择法治的办法亦即制定和实施立法法的办法是一种历史的选择。

第二个促使立法法提上日程的原因，就是在立法迅速发展的同时，也显露出种种不足或弊病。这些不足亟待弥补，弊病亟待消除，否则中国立法便难能进一步健康发展。

问题主要在于：现行宪法、地方组织法和其他有关宪法性法律，涉及立法问题的规定是不具体的、零碎的、很不完整的。这就使得从中央到地方、从权力机关到行政机关的广泛的立法活动，没有一个具体、集中、系统、合理的法律依据。

因此：其一，中央与地方之间、权力机关与政府机关之间，在立法权限范围方面，在不少事项或问题的处理权限方面，由于没有明晰的制度规定，经常产生立法上的侵权或不尽职守的情形。其二，立法过程的各种基本程序缺少健全、科学的制度规定，由此就经常产生立法上的超越程序、违背程序运作而失却制度规制、失却科学性的情形。

其三，法律之间、法规之间、规章之间，法律、法规、规章与宪法之间，法律、法规、规章相互之间，普遍地、大量地存在着程度不同的相互矛盾或冲突的情形；同一位阶的法相互之间的矛盾和冲突，不同位阶尤其是下位阶与上位阶的法之间的矛盾和冲突，随处可见。由此就使执法、司法和守法主体在法的实施方面经常无所适从，而这些相互矛盾和冲突的法也因之难以取得实效。

其四，不少法律、法规、规章或它们中的许多规定，落后于实际生活的需要，不仅不能满足现实生活对立法的要求，而且有碍于现实生活的发展步伐；或是脱离国情、地情和民情所能接受的状况而不适当地超前，因而不仅于事无补，而且有损法的威信，从负面影响民众法律意识的增强。其五，许多法律、法规、规章或它们中的许多规定，对公众的要求多，而对国家机关要求少，不能以立法充分反映人民的意志和利益，往往使人产生立法主要是管理人民而不是主要用于保护人民的错觉，使今日中国立法应有的本质在这些法律、法规、规章或它们的规定中不能得以正确而有效的体现，立法的效果与立法的初衷相悖。

其六，大量的法律、法规、规章，立法技术严重有失水准，科学性很成问题：许多规定政策性色彩过浓，难以有效实施；许多规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则，或是模糊不清、弹性过大，难以准确把握和实施；许多规定缺少配套规定，或是不够完整，只有行为模式没有后果模式，无法有效实行；许多规定过简或过繁，也难以实行。其七，法的清理未能走上正轨。

其八，立法责任不清。无论立法主体或立法人员在立法方面如何不尽职守，应当立的法不能及时立，应当修改或应当废止的法不能及时修改或废止，都无人承担责任，也无人追究责任。

所有这些?侍舛枷月冻鲋泄⒎ㄘ酱蚍ㄖ位⒚裰骰涂蒲Щ姆较虼蠼徊健Ｖ泄ㄖ剖导杏蟹ú灰馈⒅捶ú谎稀⑽シú痪康奈侍猓诤艽蟪潭壬希峭泄⒎ǖ南忍觳蛔恪⑺⒅ǖ闹柿坑忻飨晕侍庵苯酉嗔摹６迪至⒎ǖ姆ㄖ位⒚裰骰涂蒲Щ岣吡⒎ㄖ柿浚炀痛笈挤ǎ枰幸桓稣攵哉庑┪侍舛柚玫摹⒖梢杂行Ы饩稣庑┪侍獾耐旰玫牧⒎ㄖ贫取Ａ⒎ǚň褪钦庵种贫鹊募械脑靥濉Ｓ欣碛扇衔⒎ǚǖ奈适溃嵩诤艽蟪潭壬舷泄⒎ㄖ械恼庑┍撞。谋渲泄⒎ㄋ嬖诘恼庵肿纯觥！?nbsp; 立法法在中国现时期出台，第三个历史原因，是依法治国、建设社会主义法治国家终于历史地开始进入中国的国家生活和社会生活之中。

从70年代末期以来的法律制度建设所获取的成就，是一个世纪以来中国法制进程中最为突出的。但法律制度建设与法治国家建设终究不是一回事。

任何国家都有法律制度，但并非任何国家都有法治。法律制度主要属于制度范畴，法治则主要属于法的方略或路径范畴。

如果只有法律制度而不实行法治，这种法律制度的作用必然只能是主要用来约束民众。法治与人治的根本区别，从来不在于要不要法、有没有法，而在于用法干什么。

不仅如此，法律制度建设并不必然要求这种制度建设一定要合法，它可以是人治的随心所欲的器具；而法治国家建设则尤其注重作为它的前提和基础的法律制度建设，应当合法或合乎法治原则，因而要求有专门规制法律制度建设本身的立法。应当明了，我们所要追求的法治生活，是一种制度生活。

制度生活的逻辑不同于自然生活的逻辑：自然生活的逻辑有直接清晰的表现，但更多的是以长期的、缓慢的、深刻的形式表现出来；而制度生活的逻辑虽有长期、缓慢的表现，但更多的则是直接、清晰、当然往往也深刻地表现出来。法治生活这种制度生活的逻辑便是：

(1)它需要一种直?印⑶逦⒂帕嫉闹贫戎刃颍?

2)它本身应当是一种优良的、能够得以有效运行的秩序；

(3)它如要成为优良的秩序，便要合法化，符合法治原则的要求。尽管从70年代末80年代初开始，中国学界先行者便已明确提出中国应当实行法治，应当以法治国，但限于当时种种原因或条件，一段时期，实践方面主要还是偏重于法律制度建设而未将法治国家建设正式列入日程，这就使法律制度建设与法治国家建设呈现疏离的状态。

在这种情况下，规制法律制度建设本身的立法法，便难以提上国家生活的重要日程。所幸的是，70年代末以来的中国法律制度建设是在当今世界上许多国家已经成为法治国家的情势下运行的，这就使中国的法律制度建设不可避免地也受到某些法治风习的影响。

到了90年代，依法治国、建设社会主义法治国家的方略或目标模式，终以最高决策的形式确定下来，形成了中国在上个世纪最后若干年里最重大的进步之一。这个进步不能不对立法提出新的要求。

实行法治，首先需要解决法治的前提和基础问题即立法问题，不仅需要制定系统而优良的法律、法规、规章，而且这些法律、法规、规章本身要合法，本身要符合以法治原则为核心的制度要求。这就需要产生像立法法这样的可以使整个中国立法有法可循的基本法律。

从这个意义上说，立法法的制定，是实行依法治国、建设法治国家的一个前提性标志。 中国立法法的产生，还具有明显的有助于法律文化方面的优良传统与立法现代化相结合的价值。

中国是具有长久的成文法传统的国家，立法制度主要也是成文立法制度。这是中国立法以至整个中国法律文化尤其是立法文化的一个优点。

中国立法实践中虽然也有不成文立法制度发生作用，但这主要是因为中国法治落后和立法制度尚待改进。一方面，许多立法活动缺乏成文制度可以遵循，它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及政党、政府、重要人物、重大事件、重要变故等随机性因素；另一方面，既有的成文立法制度存在弊病、漏洞以及其他欠缺，使一些立法活动难以全然按照这些成文立法制度办理。

中国的不成文立法制度实际上多少年来总是对中国立法发生直接的重大的影响，在许多情况下，这种影响的作用事实上大于成文立法制度的作用。很显然，中国存在不成文立法制度，不是一种理想选择的结果，不是自觉地以其作为成文立法制度的一种补充从而使整个立法制度更为完善、更有生命力的结果，而主要是一种消极的落后的状况。

并且，在素来以成文法为传统的国情之下，这种状况，对中国立法的运作和完善更为不利（注：参见拙文《中国立法五十年》。笔者在文中阐述了这样的观点：正如法有成文法与不成文法的区分一样，法律制度，包括立法制度，也有成文与否的不同。

成文立法制度是以法的形式特别是宪法和宪法性法律的形式所确定的立法制度。不成文立法制度，则不仅是指对立法发生作用、立法活动需要遵循的习惯性规则；也指有关组织如执政党，有关机构如介于社会组织和国家机关之间的社会共同体，对立法发生作用的规则——这些规则既有采取文字形式（如文件形式）的，也有采取惯例形式的。

在成文与不成文两种立法制度中，成文立法制度是更主要的一种，因为立法的特质原本就表明，它主要是创制成文的规范性法文件的行为。西方国家特别是英美法系国家，存在成文与不成文两种立法制度是人所知晓的。

而中国也是一个成文法与不成文法、成文立法制度与不成文立法制度并存的国家，这一点却不为人注意。实际上，中国立法从创意到完成的整个过程中，立法者所要遵循的，不仅是法定的即成文的立法制度，也包括经常发生作用的其他规则或要求，在有的情况下，在有的环节上，甚至首先要遵循或更多地要遵循法定制度之外的其他规则或要求。

这些其他规则或要求，就是中国的不成文立法制度。所不同的是，西方国家特别是法治比较发达的国家，不成文立法制度通常是成文立法制度的补充，有了这些不成文立法制度，整个立法制度才更为?晟疲挪恢凉诮┯病Ｔ谒悄抢铮赜诹⒎ㄖ贫鹊某晌墓娑ㄊ墙衔低场⑷娴模⒎ɑ疃裱牟怀晌姆ǎǔＩ儆谄渌苫疃裱牟怀晌姆ā＃1](P39-

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1)。中国立法要走向现代化，要与国际立法制度的主流接轨，要与自身的成文法传统相衔接，要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用，需要完善成文立法制度，制定和实施比较系统和集中地反映现代立法规律、适合现代立法需要的成文立法制度。

立法法的出台，正可以担负完成这一任务的使命。 正是上述原因的存在和作用，制定立法法成为中国立法的一种历史选择。

从这些原因中人们不难看出，制定立法法在20世纪最后的年代提上中国立法日程，有其直接而深刻的历史环境方面的根据。这几个方面的因素都是立法法产生的因素，它们是独立的，但又合力促成了中国立法法的问世。

在这些原因所合成的历史条件面前，我们能够说立法法的制定是不必要不应当的吗？显然不能。 当然，中国现时期社会历史环境萌生了制定立法法的需求，这种需求的存在表明了立法法问题的无可回避。

国家因此制定了立法法，表明了国家立法对这种需求的适应性。但是，需求是一回事，具体应当在什么时间适应这种需求、以什么方式适应这种需求，则是另一回事。

如果方式不妥，也难以较好地适应这种需求。正因为考虑到这些情况，笔者一方面认为中国应当制定立法法，在1993年写作并于1994年出版的《立法论》一书中，本人便明确提出了这一点；另一方面，笔者又对制定立法法中所存在的某些状况特别是其方式方法表示担忧，并因此在后来的《中国立法五十年》一文中明确提出了立法法可能提前提上了中国立法日程的判断，藉此表达了这种担忧(P41-

4

2)。

三、立法法是如何适应历史环境的 从以上论述中可知，中国现时期的历史环境需要有立法法。但这只是事物的一个方面。

现在人们的文章著述喜爱使用“双刃剑”这类字眼，在此，笔者也附庸风雅地借用一回：历史环境也是一柄双刃剑。它一则给予你一种动力，促成你做一件事；再则又给予你一种可能有的历史局限性，只要你不注意避免或减弱这种局限性，你所做的事就会让你怀有无法忘却的遗憾、尴尬抑或羞愧。

中国立法法所遭际的社会历史环境也是这样的双刃剑。它呼唤立法法出台，这是它给予立法法的恩惠；它在现代法治面前又是那样羸弱，使立法者弄得不好就搞出一个让人抱憾、让自己尴尬的结局，这是它对于立法法的先天的制约性。

这里的重要问题在于，立法者应当如何看待社会历史环境对立法的影响？立法者面对社会历史环境的限制应当如何立法？ 立法者应当明了，社会历史环境对于包括立法法在内的这些法律的限制或制约是不可避免的，它总是深刻地规定着产生于它的那些法律的根本面貌、精神品格和质量水准，使法律带有它存在于其中的历史环境的印痕。如果不是这样，历史就失去了规律，人类的制度环境就可以由人类随心所欲地建设。

但是，社会历史环境内在规定性的存在，并不能说明立法法一定就是搞不好的。宿命论不应当成为降低对立法法的质量要求的根据。

立法者不应当是宿命论者，不能认为历史环境反正规定了立法法不可避免地会具有局限性或历史缺憾，就不去克服这种局限性。立法者应当尽可能地满足历史环境提出的立法需求，也尽可能地减弱历史环境所可能给予的局限性。

立法者应当研究历史环境可能会带来哪些局限性，进而采取有效措施，在最大限度内减弱这种局限性。立法批评者也需要以历史所能给出的立法法作为标准，据此评判已经出台的立法法。

那么，中国立法法是如何适应中国现时期社会历史环境的需求呢？它所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准是怎样的呢？立法者是否尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带给立法法的局限性呢？ 检视中国立法法可以看到，立法法在适应中国现时期历史环境的需求方面成绩是明显的。立法法的许多规定适应了总结、反映和固化立法经验的需求，使这些经验得以上升为国家意志因而能够更好地贯彻实施。

立法法统一了中国立法的基本制度和一些具体制度，使中国立法有了集中、系统的法律制度可以遵循，因而适应了建设法治国家对立法的合法化、法治化的需求，也有利于矫正立法实践中大量存在的偏差，有利于消除危害日甚的混乱、冲突和其他弊病。立法法的制定还在一定程度上策应了中国法律文化传统中优秀成分的要求。

从具体而实在的角度看，立法法的优点和成功之处也是多方面的，择其要者诸如：其一，立法法确定了中国立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则（或科学原则）。在立法实践中，这些原则本来就是许多立法者所注意坚持的。

但在立法法产生之前，人们可以坚持这些原则，也可以不顾这些原则。立法法确立这些原则之后，立法者在立法中就只能坚持这些原则而不能舍弃这些原则。

这就从一个重要的方面，为中国立法指明了统一的方向。其二，立法法以全国人大及其常委会的立法为重心，以法的渊源为线索，规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的有关立法制度，特别是着重规定了法律、行政法规尤其是法律的立法权限和立法程序，划定了法律、行政法规和其他法的渊源的调整范围，这对于从中央到地方、从权力机关到政府的各方面的立法活动走上法治的正规之途，对于以统一的立法制度消除和杜绝立法中的种种弊病，有着非常现实而积极的意义。

其三，立法法也专门规定了以适用和备案为主要内容的法与法之间的相互关系，不仅使法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法的渊源的效力等级有了系统、明确的制度可以遵循，更重要的是，这些法的渊源之间如若再发生矛盾、冲突，便有了消除这些矛盾、冲突和由于这些矛盾、冲突所带来的种种混乱的直接的法律依据。这些优点和成功之处的获取，其直接原因是决策者、立法者和所有不同程度上参与了立法法制定的人们长期努力的结果，其根本原因则得益于中国现时期社会历史环境的内在规定性及人们对这种内在规定性的反映，没有这种环境和反映，便不可能有这些优点和成功之处。

但是，立法法所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准，同样是多有瑕疵、缺憾甚至显症的。这些瑕疵、缺憾或显症，择其大者，至少有如下几个方面： 第一，立法法偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴。

现时期中国立法的实际生活显示出，立法经验的确需要以立法法的形式予以总结、反映和固化，使这些经验得以上升为国家意志以便更好地推行，而适应这种需求则是立法法的一个基本任务。但尊重立法经验不能走到极致，不能使立法法成为仅仅重视经验而忽视理论、忘却创新和拒绝借鉴的一部经验主义的作品。

遗憾的是，立法法在总结、反映和固化立法经验与反映立法理论、注重立法创新、借鉴国外立法制度文化之间，恰恰是仅仅选择或仅仅注意了经验问题。立法法以最主要的注意力和最大的篇幅总结、反映和固化了二十年间的立法经验，它的六章94个条文，在整体上几乎全部是二十年间中国立法经验的写照。

它给人尤其深刻的印象，便在于它实际上所反映的就是二十年间中国立法和立法者所走过的道路，实际上就是将立法者在已然的立法实践中的种种具体做法以立法法的形式肯定下来。 立法法的确未能充分体现科学的立法理论对它的指导作用，在这部法中很难发现有什么立法理论在起着支撑作用，一些公认的理论亦未能在立法法中得到哪怕是少许反映。

而由于缺乏理论力度，立法法的精神品格显然难以达到较高的境界。立法法再一次表明了理论与生活的疏离在中国是多么突出，在这个意义上，如果说中国是理论家谈论理论而实务家注重经验的国度，也不为过。

立法法的确未能充分注意制度创新，在立法的一些基本环节上，立法法呈现出创新方面的空白，它的规定绝大多数都是立法实践中存在许久或已经存在的具体做法的法律重述，而制度建置一旦缺乏创新性，便难以焕发出生机与活力。 在借鉴国外经验方面，立法法差不多也是一片空白，它甚至连立法听证这类为当今绝大多数国家采行的重要制度也只是在规定法律的立法程序方面稍有涉及，至于法治国家规制立法活动时差不多都要规定的立法技术内容在中国立法法中则几乎没有涉猎。

二十年间中国立法过程中很少有法律、法规不曾注意国外有关立法是如何作出相应的制度设置并注意借鉴移植的，立法法恰好就属于这很少的法律中的一个。由于没有注意借鉴国外可以为我所用的有益经验，立法法便自然显现出本土特色有余，而与国际先进立法文明对话的资质严重不足的弱势。

第二，立法法偏重于立法权限、立法程序、立法监督（注：这里所说的立法监督，指立法法第五章所说的法的适用与备案。立法法第五章在“适用与备案”的标题下，所规定的大多是立法监督方面的制度。

这意味着立法法将立法监督的有关事宜置于法的适用和备案的范畴，这是有欠妥当的。法的适用和备案制度大多可以由立法监督制度所包容，反之则不然。

）方面的制度规制，而忽略了对立法主体、立法者素质的制度规制；只对法律解释作出制度规制，而忽略了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制；只规定了立法主体的立法权限或立法职责，而全然没有规定立法者不尽职守的法律责任。 克服二十年来立法活动中普遍存在的权限不清、程序紊乱、监督不力、解释落后等弊病，的确需要立法法在这些方面予以重点规制。

但是，注重这些方面的制度建置，不等于可以忽略其他方面例如立法主体、立法者素质的制度要求，不等于可以不顾行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度建设，不等于立法主体在立法中无论成绩如何、是否恪尽职守、是否有其过错都可以一概不负责任。 中国虽然有悠久的立法文化传统，但这种立法文化传统中缺少有关立法主体、立法者素质方面的成分。

在最近的二十年中，立法主体建设也一直未能有效地朝着现代化的方向发展，立法者和所有参与立法的人员中，很多人在参与立法之前未曾受过法律理论和知识方面的培训，更多人未曾受过专门的立法理论、立法知识、立法技术的培训。立法质量问题从根本上说是人的素质问题。

中国立法法完全忽略对立法主体、立法者的素质要求作出制度规制，显然使立法法的质量因为立法法本身在制度建置方面有失偏颇而大受影响。 法的解释问题在中国现时期这种法治初建和缺乏现代执法、司法、守法文明的历史环境下，也是一个十分重要的问题。

中国应当有包括各种法的渊源在内的系统的法的解释体制，立法法仅仅规定了法律解释制度，没有规定其他法的渊源解释制度，其失当之处亦非常明显。立法法关于中国法的解释体制的规定，不仅使中国法的解释体制成为一个跛足的体制，更主要的还是为今后法治实践中继续存在、发生法的解释的混乱局面，留下了广泛的空间。

这的确是一件憾事。 还有，制度建设也是应当有责任问题的。

立法法拒绝设置法律责任，使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的“最幸福”的工作。在中国法制建设经过二十年的努力、法治国家建设也提上日程的今天，为什么还作这样的制度设计、制度设置？是不懂还是别的原因所致？面对这些问题，我们除却深感苦涩之外，还能有什么感受？ 第三，立法法偏重于设置立法原则和以立法权限、立法程序、立法监督为主要内容的立法制度，而严重忽略立法技术事宜。

立法法没有就立法技术事宜作出哪怕稍微像样一些的规定，更未就立法技术作出专章的、系统的规定。 立法法总则虽然规定了立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则等基本原则，但其中关于法治原则、民主原则、方法原则的规定，内容均不完整。

如民主原则中各要素的顺序排列有逻辑问题；方法原则中各要素的含义无法平行并列。这些原则应当在其后各章予以展开和具体化，然而事实上其后各章极少将其具体化，使这些原则在立法法本身都未能得以有效贯彻实施。

法的解释制度的规定很不完整，仅仅规定了法律解释制度，没有规定行政法规、地方性法规以及其他法的渊源的解释制度。 法的规范的逻辑结构严重片面化，绝大多数的行为模式没有设置相应的后果模式，违背立法和法的逻辑结构的常识和基本规则。

尤其难以让人接受的是，这样一部重要的宪法性法律，单是立法语言文字方面的问题，就有几十处，其中不乏非常明显的常识性错误或失误。这方面的问题可以详见本人专论立法法的立法技术方面的文章。

笔者在《中国立法五十年》一文中论及立法法时指出，所有的立法问题，无非分属立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。

然而在中国二十年立法实践中，立法技术却一直未受重视。这是中国立法在二十年间取得重大进展的同时，所留存的一个严重不足。

文中慨叹立法技术何时能够映入立法者的眼帘(P44-

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5)。不想出台的立法法作为专门规制立法的法律，还是没有以自己的眼帘光顾立法技术。

立法法的这些瑕疵、缺憾或显症，对立法法的面貌、精神品格、质量水准及其所发挥的价值，都有明显的负面影响。何以出现或存在这些问题呢？ 立法法出现或存在这些瑕疵、缺憾或显症，既与中国现时期的历史环境有直接的关系，也与人们未能尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带来的局限性密切相联。

人们在以立法法满足历史环境需求的同时，未能尽可能地减弱这种环境的局限性，在有的方面甚至使这些局限性得以放大，从而使一部本来可以更好些的立法法，成为让人抱憾的法律。 以经验、理论、创新和借鉴的关系而论，立法法之所以在这个问题上偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴，实同人们对历史环境所可能带来的局限性缺乏应有的研究和思考有关。

立法者未能明慧地注意到，历史环境需要以立法法总结、反映和固化成功的立法经验，这种需求既是制定立法法的动力，又容易使立法法偏重于经验而与理论、创新相疏离，容易偏重于本土资源而与各国立法所包含的具有普适性的原则原理相疏离。因而在充分注意满足经验需求的同时，也应充分注意以立法法的形式，选取经过实践检验的先进的立法理论加以反映和固化，使立法法所建置的立法制度获得高规格的精神品格和理论指导，使既有的经验或实际做法得到升华；充分注意设置出一些富有创新性的能够使中国立法再进一步好的制度；充分注意将国外具有普适性的且可以为我所用的一些立法原则和制度同中国的实际情况相结合，使其融合到我们的立法制度之中，使我们的立法制度既具有中国特色，又能反映国际立法的主潮。

在立法法的起草和制定过程中，如果尊重立法理论、立法创新、立法借鉴，切实注重研究立法理论、立法创新、立法借鉴，并采取有效措施，例如聘请立法学者作为专门顾问并尊重他们的意见、发挥他们的优势；在肯定既有经验和做法的同时，根据中国国情与各国立法文明先进方向相结合的原则，设计某些既合乎实践之用又富有创新性的立法制度；收集研究各国尤其是立法先进国家具有立法法性质的法律、法规，从立法理论特别是立法制度构架等方面着力采撷可资借鉴的资源并予以运用，中国现时期社会历史环境所可能给予立法法的局限性，偏重于经验而疏离理论、忽视创新、拒绝借鉴的遗憾，便可以减弱到最低限度。 立法法忽略对立法主体、立法者素质的制度规制，忽略对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制，忽略对立法者不尽职守的法律责任规制，严重忽略立法技术事宜，很重要的一个原因，实际上也在于未能清醒地看到现时期历史环境的局限性并进而采取措施将这种局限性减弱到最低限度。

在现时期的历史环境下，由于法治落后，立法主体、立法者中有很大一批人，需要在立法理论和立法技术方面进行很好的培训，从根本上转变不大懂立法甚或完全不懂立法的状况，方可胜任立法工作。由外行边干边学地立法，决不可能产生科学的、现代化的法律制度。

这就需要立法法对立法主体、立法者提出必要的要求。在现时期的历史环境下，法律在建设法治国家的过程中起重大作用，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章则起更广泛更具体的作用，而现时期由于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的质量问题比之法律更为突出，因而立法法需要在重视规制法律解释制度的同时，也重视规制行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释制度。

在现时期的历史环境下，立法更多地被视为政府行为，国家主义的痕迹在建设法治的初始阶段更为浓厚，立法不用担负责任便是一个重要体现。而减弱立法中的国家主义痕迹是走向法治所必需的。

这就要求立法法也将立法行为同其他法律行为一样看待，也将立法行为置于权利义务相统一的法律关系中去，使立法主体、立法者既有立法权力，又要担负立法责任。还有，在现时期的历史环境下，由于法制和法治的实际状况的缘故，立法者中很少有人懂得立法技术，更难以正确运用立法技术，整个立法主体、立法者的立法技术水准，整个国家的立法技术水准，都还相当落后，而立法技术水准不予提升，立法质量必然出现问题，立法中的残次品必然很多，而以残次品出现的法律、法规、规章是难以实施、难以适应建设现代法治国家的需要的。

这就要求立法法高度重视立法技术事宜。中国现时期的历史环境，就是这样要求人们注意减弱它的局限性的。

倘若立法者明了以上道理，明了历史环境与立法法的联系是具有正面和负面两重性的，并且在制定立法法的过程中作出努力以尽量减弱历史环境的负面影响亦即它的局限性，立法法的面貌、精神品格、质量水准，完全可以是另一番情形。 【参考文献】 周旺生．立法研究（第1卷）[M]．北京：法律出版社，2000.19-45. 周旺生．立法论[M]．北京：北京大学出版社，1994.126.