行政法的一个“学术”追问

行政法的一个“学术”追问——吴庚《行政法之理论与实用》评介 法律出版社“九五”规划教材民商法系列，已使得王泽鉴等一批台湾学人的名字与作品，日渐为大陆研习私法者所熟知。相形之下，公法领域除翁岳生编的《行政法》(2000年)由中国法制出版社印行外，仅有陈新民的书在大陆出版。

鉴于此，笔者不揣浅陋推介台湾的一本行政法学巨著--吴庚先生的《行政法之理论与实用》(下简称《理论与实用》)，以期促使其在大陆公开出版。

一、作为教科书的《理论与实用》 行政法学，大抵可以分为理论行政法学和规范行政法学。规范行政法学主要表现为一种服务于行政实践与监督行政实践的行政法教义学，而理论行政法学则更多是作为一种行政法原理而存在。

其实，理论法学并不必然排斥法律条文，只不过不像规范法学那样以法条为中心，任何一本行政法学著作都不可能也不应当是纯粹的理论行政法学或规范行政法学，而应当学理与实务兼顾，在这方面，《理论与实用》是完美“兼顾”的典范。 吴庚先生长期在台大开设“中华民国宪法”、“宪法专题研究”、“行政法专题研究”、“行政法理论与发展”、“行政程序与行政争讼”等各类课程。

吴庚深谙古人所谓教育是“传道授业解惑”的真谛：理论可归之于“道”，缺席可归之于“业”，其目的皆在于“解惑”。 吴庚先生又了解《理论与实用》的读者群不是普法的对象，亦非玄学爱好者，而主要是具备一害学术基础的法科大学生和研究生，因而一本行政法教科书既应当有形而上的理论，又有形而下的制度诠释。

作为学者型大法官，吴庚先生将自己在司法实践上的优势转化为智识上的优势，将大法官解释、行政法院的相关判例信手拈来，通过一个个实例补益于理论的阐释，充分显示出其实用性的一面，以至于书中所举实例，经常作为命题重点。吴庚先生发现不少人在适用法律时很容易混淆法律位阶及其适用顺位问题，而且“国家考试”所给相关考题的标准答案居然也搞错了，于是在增订八版(2009年版)特别添增了“法源位阶与适用顺序”的章节。

正因为《理论与实用》具有这样一种特性，因此不仅法律学徒们趋之若鹜，奉其为圭臬；就是台湾的许多培训机构也将该书作为行政法课程的指定教材，使其成为参加台湾地区“国家考试”的首选教科书。在台湾“国家考试”学子之中，传说有两件法宝，一是吴庚的论著，一是许宗力的共笔(类似于授课笔记--作者注)。

但许的“共笔”，意义仅在于形成对行政法的基本认识，而吴庚的论著则被台湾学人认作是吃透行政法的必由之路。这其中固然有他长期担任司法院大法官，熟悉大法官解释以及行政法院判例的原因，但更是其著作本身的魅力所致。

这本充满学识和睿智的著作，既是教科书，更是一本上佳学术著述。该书自1992年9月初版、1993年增订版以来，连连再版，现已为增订八版(即第九版)，其在台湾的巨大影响由此可见一斑，是台湾法学界一本真正意义上的畅销书! 《理论与实用》体系完整，共分四编、十五章。

第一编为行政法之基本概念，包括行政与行政法、行政法之法源、行政之羁束性与裁量性、行政法之解释与适用四章，内容为行政法的一系列最基本的理论问题；第二编为行政组织与公务员法，包括法律对行政组织之规范和公务员法两章，涉及行政组织、行政组织权、公物、公务员关系、特别权力关系理论等问题；第三编为行政作用，由七章构成，分门别类地对行政命令、行政处分、行政契约、事实行为、行政罚、行政执行、行政程序等各问题作了细致的阐述；第四编为行政救济，包括行政争论法要义和国家责任两章，具体探讨了行政争讼新制度的特色、诉愿制度、行政诉讼制度、国家补偿与国家赔偿法等重要问题。 《理论与实用》重在理论，实用贯穿其中；而理论又有侧重。

在兼顾行政法体系完整的前提下，注意繁简分配。在四编内容中，首编和第三编最为作者重视；从篇幅来看，首编一百六十余页，约占全书1/4篇幅，第三编则三百页左右，约占全书的1/2。

关于行政组织和公务员，坊间大多数教科书多是一些描述性内容，是对机关机构的平铺直叙的描述，该书第二编则注意行政法与其他学科之间的分工。第四编注意此书与吴氏彼著的区别，其第十四章称之为(行政争讼法)“要义”。

可见，吴庚先生按照一定的逻辑结构，用心构筑了一个完整而简约的行政法学理论体系。

二、《理论与实用》的学术性 教科书总是迟来的学术，一般较注重通说与成说，很少能从中见到个性的张扬。原因之一是学术的生命在于不断创新，而教科书总要追求相对稳定，传授有定论的东西；之二在于，法学是一门偏重于应用的学科，常常需要随着法律制度的变迁而调整。

受教科书的功能限制，学术性与知识性往往难以兼得，常见的是教科书有“术”无“学”，或者只有阵旧的学术。《理论与实用》是个出色的例外。

吴庚先生不满足于对行政法知识的简单介绍和肤浅陈述，将其在首编阐述的核心理念贯彻始终，使各单内容像专题研究那样有一个深入细致的把握：一是赁借着深厚的理论功底，注重学理梳理，指长道短，对通说阐述了大量中肯的个人评论，提出自己的个性化观点，从而丰富了行政法理论的公共话语，形成了以通说为基础、个性化论述为补充的学术架构；二是随时关注制度变迁和现实中的新问题，真正做到“与时俱进”。这两个特点使一本教科书变成散发着浓郁学术气息的巨著。

在首编，吴庚先生突破了概念、原则、法律关系的一般模式，从行政与行政法、行政法之法源、行政之羁束性与裁量性、行政法之解释与适用这四方面来展开，颇具新意，极显功力：

(1)“上穷碧落下黄泉”，彻底追究行政的含义。吴庚先生不吝笔墨，在介绍了多种关于行政的定义后，提出了自己从结构、实质、功能三方面所作的个性化定义；公权力行政、私经济行政、干涉行政、计划行政等多种分类看似偏于主旨，其实并不为赘，为后文的深入研讨打下基础。

(2)创新了阐述行政法原则的路径。基本原则在《理论与实用》中是从两个层面讲述的：其一是从法源的角度，具体包括诚实信用原则、比例原则、信赖保护原则、公益原则、明确性原则、平等原则。

从这一角度的叙述，其功在“克服”了“成文法局限性”。其二从行政的羁束性与自己性角度，论述了依法行政原则。

(3)重视行政法的解释与适用。很少有行政法著作将行政法之解释与适用单独成章，但吴庚先生为公法学开辟了这一片新领域，使公法的解释与适用问题不必再寄生于私法，从而丰富了行政法的理论体系。

为了解决与宪法学、行政学内容重复、各种同性质或同级机关的组织大同小异的问题，第二编行政组织法部分几乎不见具体的机关，对学理内容则着力甚多。其中广义行政主体概念的提出，是对台湾地区现实考量后的重要创新；公务员法除了一般教科书中都有的内容外，着重讲述了特别权力关系理论及其嬗变，尤值重视。

第三编行政作用内容较多，一般为行政法著作的重头戏，吴著亦然，出彩之处不少。行政处分一章篇幅达一百多而，可见对之的重视程序。

有关公权力较有争论的问题诸如公物关系、营造物利用关系、公法上金钱给付、人民团体成员资格事件、人民团体职员聘用及其他事件、土地事件等，该书均作了具体入微的分析，并解决了行政处分与观念通知如何区别的难题。在行政处分效力一节，吴庚没有采用台湾通行(源于日本)的公定力理讼，而采德国通说，分述了存续力、确认效力、构成要件效力、拘束力与执行力；其构成要件效力与确认效力的提出，“存续力”与“信赖保护”原则相呼应，为学界未见。

关于行政处分的合法要件，一般行政法教科书只从处分内容分析，而吴庚先生则在探讨时注意了体系化和逻辑性，从机关管辖、机关组成、处分方式、处分程序、处分内容几个方面展开论述。 行政程序是目前行政法学界普遍比较重视的问题，如陈新民的《中国行政法原理》将其置放在通论中。

吴庚先生对此问题的重视，体现在除对程序制度作了总体阐述并对各国行政程序的立法例进行了比较研究外，还将笔触深入到各种具体程序，诸如听证、作成行政处分、缔结行政契约、订定行政命令、行政计划、行政指导、处理陈情事项等各种程序，使行政程序这一自身就具有可操作性的制度，更加明白无误地展现于学人眼前。

三、《理论与实用》的研究进路：比较、注释及其它 林来梵在《关于中日两国宪法学研究特色的比较探讨》一文中，阐述了中日两国宪法学家的研究方法与特色：一是中国宪法学家比较重视论证现行宪法制度的合理性，而日本学界则存在“对权力的怀疑”的倾向；二是中国宪法学家比较重视直接提出结论，而日本学者更重视论证过程；三是中国法学家往往引述法律条文来论述法律制度的问题，日本学者同时重视制度的实际运作状态；四是中国学者倾向于独立研究，而日本的学者比较重视吸引已有的学术成果，研究具有一定的递进性、积累性。这里所分析出来的区别，不仅只是中日宪法学家之间的不同，也是其他法学领域中外研究的不同特点。

由于大陆与台湾地区的长期分割，台湾深受德国、日本的影响，因而大陆与台湾地区在行政法研究上产生的差异与上述中外差异极其近似。《理论与实用》采用视野开阔的比较研究，并注重实证分析，其研究进路对我们大有启发。

行政法虽说发展较晚，但其理论可谓博大精深，卷帙浩繁，学者之林群星璀璨。那些不同时期、不同国别的行政法理论与实例，一方面丰富了行政法理论，另一方面也存在着各说各话、未能融为一体的问题。

吴庚先生赁借其深厚的功能，不但通过第一手资料把握了大陆法系国家学者之真意，而且进行了很好的知识整合，在一定程序上解决了不同思想理念冲突和逻辑进路的矛盾，使全书在提供行政法学知识方面极富体系性和完整性。其各章各节条理分明，各派理论之梳理清晰明快，各种学说之介绍简明扼要，对不同观点之评价，均立足于一致的立场，寥寥数语，直指其要。

将比较研究中容易出现的简单化或盲从化弊端，消弥在个性休评论之中。这当然与其留学奥地利及长期担任司法院大法官的人生经历密不可分，也与其“政治法律兼顾”的知识背景有关。

从国际范围来看，引述和注释是学术论著写作技术规范的一个最基本的要求。就本书，注释与正文相比在份量上毫不逊色，这样一种篇幅安排，实际上赋予注释一种更大的学术功能，使全书内容初分为两个层次：正文阐述行政法学的基本原理，注释则提供一个更为广阔的知识背景，从而使全书提供的行政法学呈现出巨大的开放性。

由此，不同的读者可以用不同的方法去阅读：对于只想掌握行政法基本原理的，可以只看政文不看注释；对于想对行政法理论作更深入了解的，则可以结合注释一起阅读。至于对台湾地区的读者而言，其注释的价值更在于提供了一些重要的大法官解释与行政法院判例的索引，可以按图索骥查找有用的实例。

当然，吴庚先生本书的体系固有与诸多台湾学者有相似之外，如基本理论以外讨论的问题甚至篇章结构都相差无几，毕竟问题总是共通的，但棋手终有高下之分。人们也常用“瑕瑜互见”来评论著作，笔者为此亦睁大眼睛吹毛求疵，找出《理论与实用》的微瑕，如对于英美行政法的介绍较少。

当然，笔者深知，学无涯，而吾生也有涯，以有涯求无涯，过于若刻了……。