正当防卫法律价值的理性思考(4)刑法论文(1)

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翻新时间：2022-11-14

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正当防卫法律价值的理性思考(4)刑法论文(1)

对于刑法中的人权保障是保障什么人的人权存在不同的理解，我国著名学者陈兴良先生指出，由于刑法自身的特殊性，人权保障主要体现为对被告人权利的保障和对一般人权利的保障。〔2〕（P139－144）因此，在正当防卫制度中体现为对侵权人的人权保障和防卫人及其他公民的人权保障。

意大利著名刑法学家贝卡利亚指出，在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。

〔7〕（P31）这是因为人权具有普遍性，人权是全部自然人的人权，现代人权观念已经冲破了启蒙运动时期所谓的“理性”人权的局限，不能对其做出不同的人的人权限制。因此，就对侵权人的人权保障而言，侵权人也是人，虽然防卫人被赋予对侵权人的防卫权利，但是被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护，也就是说侵权人的生命权等人权在防卫的范围外应受到法律的保护，防卫人并不能以防卫行为而无限打击被防卫人，这也与刑法的“罪刑相适应”的原则精神相一致。

就对一般人权利的保障而言，正当防卫制度应对全体公民的个人权利给予保障，也正是在这个意义上体现出刑法是公民自由的大宪章。根据社会契约论的观点，公民既然保留着正当防卫的权利，国家就不能强行剥夺被防卫人自身的正当防卫权，否则，国家就会变成利维坦，公民自由就会受到侵犯。

（四）正当防卫制度与效益效益是当代法学家，尤其是经济分析法学家特别关注的一个法律价值，在他们看来，法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的。法律的效益价值就是指法能够使社会以较少或较小的投入获得较多或较大的产出。

不管什么形式存在的效益，必须是有效的而不是无效的；对主体是有益的而不是无益的。法律的效益价值包括经济效益和社会效益价值，至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。

〔3〕（P203－207）正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言，国家对于违法犯罪进行惩罚是属于事后的权力资源的投入以挽救和恢复社会所遭受的经济利益和公正利益的损失，这也是由刑罚权统一于国家所决定的。

但是，这种权力的运作毕竟是滞后的，不能积极主动的避免损失的发生，因此，为了提高效益而赋予公民正当防卫的权力以及时有效的避免和减少损失。同时，正当防卫制度也应该恰当的对司法资源进行分配，以便减少法律资源的浪费，更好地实现司法个案中的公正来达到社会公正。

立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺，司法的职责就是使用这把标尺对具体的行为进行裁量，因此二者的权责界限分明，才能充分的发挥和正确的使用有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则，如果立法不明确，就会造成司法资源过多投入，并且还有可能丧失个案的公正；如果立法亲自过问具体的司法问题，就会导致不必要的立法资源的浪费和司法资源利用的萎缩，甚至产生整个社会公正的负面效益。

三、我国正当防卫制度法律价值的考察现行的1997年刑法典，是现代刑法改革的产物，正当防卫制度在其诞生之时就带上了“刑法得以完善”的五彩光环，赞誉之声在刑法学界响成一片，但是随着人们激动的心情平静下来，看到司法实践中的实际效果，一些学者对其进行了冷静的思考，提出各自的批评意见，不乏真知灼见。在此，笔者将在前人思考的基础上，把我国的正当防卫制度放在显微镜下进行价值层面的观察。

同世界其他国家一样，我国在刑法中规定了重要的正当防卫制度以弥补国家公权救济滞后的不足，更好、更及时的保护社会的合法权益免受非法侵害。1979年刑法典第17条关于正当防卫的基本规定，曾在实践中发挥了积极的作用，但实践证明也确实存在一些问题。

司法中出现对正当防卫认定困难，尤其是防卫过当成立的条件不好掌握，掌握得太严动辄就成为防卫过当而不利于公民正当防卫权利的行使，掌握得太宽，则又易造成防卫人权利的滥用。因此1997的正当防卫制度对此作了修正，一定程度上弥补了立法技术的缺憾，使司法更具有操作性。

同时在更大程度上鼓励了防卫权的行使，保护了被害人的利益。然而97年刑法唯恐作的仍然不够，又增加了被学界称之为“无限防卫权”的规定。

一些学者认为，1997年新刑法典关于强化正当防卫的修正，其立法宗旨是为了强化对防卫人（即被害人和其他守法公民）的人权保障并有效地制止不法侵害，将其付诸实施无疑也会具有这种功效。〔8〕(P

3)但是从价值的层面分析，97年的正当防卫制度不仅在立法技术上有画蛇添足、过犹不及之嫌，还存在法律价值错位的严重问题，另外，有关的学理解释中也出现了一些错误的倾向，且97年的正当防卫制度付诸实施的几年来也并没有取得令人满意“效果”。