检察官自主退庭法律后果论

四．公诉人自主退庭的法律后果 现代诉讼模式被动性的特点，决定了审判的开启必须有诉讼的提起，在公诉案件中，必须有行使公诉权的检察机关提起诉讼，审判程序才能启动，公诉权是国家主动对犯罪进行追诉的权力，即国家在刑事诉讼中行使诉权，是国家以法律形式赋予检察机关的，代表国家并依照法律规定所行使的诉权，检察机关通过审查决定起诉，提起公诉和支持公诉行使公诉权。9从公诉权的法律属性上看，公诉权是国家以法律的形式赋予检察机关的一种权力，而出庭支持公诉的检察官则实际行使这项权力。

检察官在法庭审理的过程中，中途退庭，造成法庭审判由于控诉方的缺席而无法得以进行下去，也是对国家赋予权力的滥用和对职责的放弃，对于这一行为在性质上如何认定，以及由此产生何种法律后果，现行法律条文没有明确的规定，学界基本上有以下两种观点：一种观点认为检察机关中途退庭的行为可以比照民事诉讼法关于撤诉的规定处理。我国民事诉讼法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理……”根据民事诉讼法原理，当事人撤诉是基于当事人所享有的撤诉权，撤诉权是当事人所享有的一种诉讼权利，受当事人自己的支配，依处分原则，当事人在法律允许的范围内，可以行使撤诉权。

刑事诉讼的当事人也享有诉权，享有诉的处分权，虽然检察机关行使追诉权旨在维护国家和社会的整体利益，但并不能因此而具有高于辩方的诉讼地位，未经法庭许可，中途退庭，破坏了法庭秩序，损害了法庭的尊严，应当受到一定的制裁，按撤诉处理可以认为是对行为者的一种制裁。 与之相对的另一种观点认为，对于检察官的这种行为，只可归于滥用职权，对其给予相应的纪律处分和惩戒，视为其个人的行为，而不能推论出是检察机关作为国家公诉人的意志体现。

刑事诉讼与民事诉讼最大的区别在于刑事诉讼的诉讼标的――刑事案件涉及到犯罪与刑罚问题，事关国家刑罚权的实现，因此，作为国家公诉权行使代表的检察官其处分权受到严格的限定，只限于法律的明文规定，对于法律没有明确规定的，检察官不享有处分权，因此不能按撤诉处理，而且如果将其行为按撤诉处理，会导致在实践中放纵犯罪。 笔者赞同第一种观点，按照“检察一体”的原则，检察官提起公诉，出庭支持公诉时不是以个人的身份，而是以国家公诉人的身份，以检察机关的名义进行活动和发表意见，而且对抗式的庭审模式要求控辩双方地位平等，原则上不认为公诉人的诉讼地位高于其他当事人，因此，公诉人在未经法庭许可的情况下中途退庭，理应视为检察机关的行为。

作为诉权享有者的公诉人亦享有对于诉的处分权，对于其基于意思自治的权利处分，理应产生相应的法律后果。至于有学者批评说如果按撤诉处理，会在实际上放纵犯罪，笔者认为此理由并不充分，法院做出按撤诉处理决定后，只是视控方放弃了诉讼权利，而实质权利并未放弃，因为法院按撤诉处理后，控方仍可以再行起诉，既不会放纵犯罪，危害国家、社会利益，又可以对检察官的擅断行为在法律上给予一定的制裁，维护法庭与法律的尊严。

从另外一个角度看，学界以及司法界对于辩护人未经法庭许可擅自离庭的行为视为辩护权的自动放弃显然没有争议，那么，对于检察官未经法庭许可中途退庭的行为按照撤诉处理，则亦应在情理与法理之中，也唯有如此，才是对控辩平等理论的法律尊重。不可忽视的是，近年来，立法变动与刑事司法改革均涌动着检察权扩张的趋势，笔者在本文中无意论及在中国不可逆转地走向法治化的进程中，在立法机关试图努力构造刑事诉讼控辩平衡模式的过程中，在中国的刑事辩护就象冰雪路上的行车人一般、正在苦苦寻求路径的行程中，刑事检察权的扩张是利大于弊，还是弊大于利 ，仅对于已经出现的检察官擅自退庭行为，如果不加以法律规制，任其自流，其种种弊端，决不是危言耸听。

参考文献： 1冀祥德：《检察官：你有权擅自退庭吗》，《中国律师》2009年第12期。 2 「法」卡斯东•斯特法尼:《英国刑事诉讼法选编》，中国政法大学出版社2001年版，第542页。

3「法」卡斯东•斯特法尼、乔治•勒瓦索、贝尔纳•布洛克 著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》，第128页。 4 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第237页。

5 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1998年版，第257－260页。 6 潘剑锋：《民事诉讼原理》，北京大学出版社2001年版，第52页。

7 汪建成、祁建建： 《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》， 《中国法学》2009年第6期。 8 「法」卡斯东•斯特法尼、乔治•勒瓦索、贝尔纳•布洛克 著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》第118－132页。

9《中外刑事公诉制度》，法律出版社2000年版，第11页。