挪用公款罪认定中的几个问题(2)刑法论文(1)

三、挪用公款罪的主体 挪用公款罪的主体只能是“国家工作人员”，除此以外，其他任何自然人，包括集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，都不能成为挪用公款罪的主体，单独构成挪用公款罪。 所谓国家工作人员，根据刑法第93条的规定，是指下述4类人员：

1、国家机关中从事公务的人员；

2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的从事公务的人员；

3、国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；

4、其他依照法律从事公务的人员。司法实践中，常有这样的情况：一些挪用公款的行为人，在挪用公款过程事，往往于事前或者事后，在领导班子内部与个别成员甚至全体成员进行过“研究”，形成所谓“集体决策”。

对这种“集体”挪用行为，应当如何处理？对“集体”挪用行为应当依据职务犯罪的特点和具体情况进行具体分析，符合其同犯罪条件的，以挪用公款罪的共犯论处。从我国刑法第384条和《解释》的规定来看，挪用公款罪只能由自然界人构成，不存在单位犯罪的问题。

但是，这并不意味着，挪用公款罪的犯罪主体只能是一个自然人。实际上，司法实践中遇到挪用公款罪的情况多种多样，既有一个挪用人实施的挪用公款行为，也有挪用人和使用人共同勾结而实施的挪用公款行为，还有两个以上的挪用人，为非法到得公款的使用权而共同实施挪用人共同挪用，只要他们之间在主观上有共同犯罪原理，不管是挪用人与使用人共谋，还是两个以上的挪用人共同挪用，只要他们之间在主观上有共同的挪用公款故意，客观上实施了共同的挪用公款行为，均应构成挪用公款罪的共同犯罪。

但是，对于为逃避阖律的制裁，以集体为幌子，实则为个人挪用的情形，则不能以挪用公款罪的共同犯罪处理，而只能以挪用公款罪的单独犯罪追究行为人的刑事责任。⑥

四、挪用公款罪的主观方面 挪用公款罪在主观方面是出于直接故意，即行为人明知是公款而故意挪归个人使用，目的是通过非法取得公款的使用权来获取公款带来的收益和满足个人挥霍等需要。 由于挪用公款归个人使用有三种方式，在适用法律时也要坚持主客观相统一的原则。

比如，当挪用人与使用人不一致时，如果挪用者不知使用人利用公款进行非法活动，对挪用人就不能按挪用公款进行非法活动来适用，而只能根据挪用人明知的内容按挪用公款进行营利活动或者挪用公款归个人使用来处罚。 挪用公款罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员，这是指挪用公款罪的单独犯罪而言。

而司法实践中还存在着大量的挪用公款罪的共同犯罪案件，对此应当如何认定，各共犯的刑事责任又应当如何确定，司法实践中均不无异议。⑦下面就对这些问题进行简要的研讨。

（一）挪用公款罪的共犯认定。非国家工作人员虽然不能单独成为挪用公款罪的主体，但却可以和国家工作人员共同构成挪用公款罪。

国家工作人员与非国家工作人员共谋，由国家工作人员具体实施挪用公款的行为，实践中比较常见的有三种情形： 1．挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共同构成挪用公款罪。1999《立案标准（试行）》中规定：“挪用公款给共他人使用的案件，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。

”我们认为,国家工作人员以外的人是可以成为挪用公款罪的共犯的，前提是这些非特殊主体与挪用公款罪的特殊主体之间要有共同的故意和行为，使用人或指使、诱使或参与策划，或胁迫、要挟等，都是形成共同故意的形式。如果使用人与挪用人没有共同的故意，挪用人擅自非法挪用公款，使用人不知实情而使用，则使用人不构成挪用公款罪的共犯。

2．挪用公款给他人使用，但挪用人与使用人对挪用公款归个人使用的具体用途在主观认识上存在分歧。现行弄法将挪用公款归个人使用的三种不同用途作为不同情形的挪用公款行为成立犯罪的必备要件，因而行为人对公款的具体用途的认识也就事关挪用公款罪的定性。

⑧当挪用人与使用人不是同一人，而他们对挪用后的公款的具体用途的认识又不一致的情况下，应当如何定罪量刑叱？或者换言之，应当以挪用人认识的用途还是以使用人认识的用途抑或公款的实际用途作为挪用公款罪的共同犯罪认定的标准呢？对此，应当根据共同犯罪原理，进行具体分析。 《解释》第2条第3条规定：“挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

”依此规定可知： 第一，如果使用人故意隐瞒自己使用公款的真实用途以其他个人用途为由，共谋、指使、参与策划挪用公款，却用于非法活动或者营利活动，而挪用人处于被蒙敝状态仍认为挪用的公款被使用人用以其他个人用途，对挪用人应以“挪用数额较大，超过三个月未还”的要件来认定犯罪的成立，而对使用人则应以“挪用公款进行营利活动”或“进行非法活动”的要件衡量是否构成犯罪。 第二，如果挪用人的主观目的是挪用公款用于其他个人用途在使用人用该款进行非法活动或营利活动时，挪用人事后知道却同意或未有追回该款的意思表示，则挪用人应和使用人一样，均以实际用途所符合的犯罪成立要件来衡量犯罪的是否成立。

第三，如果挪用人与使用人对于挪用后的公款的具体用途没有明确的认识，但有着共同的概括认识，则无论是对挪用人还是对使用人，均以挪用后的公款的实际用途来认定犯罪是否成立。换言之，这种情况下，如果使用人将挪用的公款用于非法活动，则对挪用人与使用人均按照挪用公款用于非法活动的情形定罪；如果使用人将挪用后的公款实际用于营利活动，则按照挪用公款用于营利活动、数额较大的标准定罪；如果使用人将挪用后的公款实际用于非法活动、营利活动以外的其他个人用途则对挪用人和使用人均以挪用公款数额较大、超过3个月未还的情形定罪。

⑨

（二）挪用公款罪共犯的刑事责任分担。关于挪用公款罪共同犯罪的刑事责任问题，存在几种不同意见：一是参与额说，即以共犯个人参与共同挪用公款的数额来确定其应承担的刑事责任，然后再根据各共犯在共同挪用公款犯罪中的地位、作用和个人使用额等情节，分别量刑。

二是个人使用额说，即以个人参与共同挪用公款犯罪的实际使用额来确定承担的刑事责任，然后再按共同犯罪中的地位和作用裁量决定刑罚。三是参与额和个人使用额结合产，即主犯对参与作案的总额负责，从犯按个人使用额承担刑事责任，参与额作为一个从重情节予以考虑。

我们认为，参与额说是正确的。因为犯罪构成是承担刑事责任的基础，共同犯罪也不例外。

每个共犯对他们参与实施的犯罪，既有共同的故意，又有共同的行为（参与策划、预谋也是一种帮助行为），都具备主客观相统一的犯罪构成。⑩因而应该对他们参与实施的犯罪负责。

同时要考虑他们在共同犯罪中的地位和作用，准确量刑。注释： １、金凯主编《中华人民共和国简明刑法教程》，山东人民出版社，1987年版地136页。

２、孙膺杰主编《刑法学大词典》延边出版社，1989年版第205页。 ３、《政治与法律》，1999年第3期第138页。

４、陈兴良《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年出版第95页。 ５、周振想主编《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年出版第172页。

６、冯军著《量刑概论》，载《云南大学学报》，2009年3月第28页。 ７、《中国刑法学词典》，学林出版社1987年版第457页。

８、马克昌主编《刑法通论》，武汉大学出版社，2001年8月第2版292页。 ９、《西南政法学院学报》2009年第4期第32页。

１０、《全订新刑法读本》1995年版第317页。参考文献：

1、《刑事诉讼法》教材

2、《刑法法理论与实践》(1997年卷)，陈光中主编，1998年9月第一版

3、《刑法学大词典》孙膺杰主编，延边出版社

4、周振想主编《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年出版

5、马克昌主编《刑法通论》，武汉大学出版社

6、陈兴良《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年出版

7、《刑事法律问题专题研究》刘宋芳、黄丁全主编，群众出版杜，1998年4月出版

8、《中华人民共和国刑事法律汇编》，法律出版社，1997年7月出版

9、、金凯主编《中华人民共和国简明刑法教程》，山东人民出版社

10、《中国刑法学词典》，学林出版社1987年版