关于我国司法解释制度的现实困境与理性选择(1)论文

[论文关键词] 司法解释制度 观念误区 制度法学 判例制度 [论文摘要] 完善的司法解释制度对于指导法官正确理解和适用法律，维护法律正义，建设法治国家具有重要意义。文章重点剖析 了支撑该制度的一系列社会因素和法律观念，并用现代法治理念对其予以评论，最后尝试以制度法学的理论视角为改革完善司法解释制度寻找新的理论根基和制度设计的切入点，以期为我国司法解释制度的完善提供新思路和新途径。

一、 我国司法解释制度的演变 中国司法解释制度是被包容在法律解释制度这个大框架内形成并发展起来的，是法律解释制度的组成部分。与立法解释和行政解释制度相并列。

关于司法解释制度的概念，归结起来大致有三种：第一种是司法机关说，即“司法解释指国家最高审判机关和最高检察机关就在审判和检察过程中应用法律的问题所作的具有法律效力的说明。”第二种是法官(或审判组织)说 ，即只有法官和审判组织在适用法律裁判案件时对法律所作的理解和解释才是司法解释。

第三种是司法机关兼司法人员说，即司法解释既包括国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，又包括“两高”以外的其他各级人民法院、专门人民法院和各级检察院在具体案件审理过程中，由具体司法人员对一般法律规定适用于具体案件时所作的解释。比较上述三种概念，笔者更认同第二种法官(或审判组织)说的实质性的定义。

因为这一定义与国外对法律解释概念的通行理解最为接近，更符合司法实践的本质特征。但在中国法制语境中第一种司法机关说，更符合中国的司法解释实际状况。

这种描述性定义具有较准确的指称性，有利于确定行文目标，所以笔者在本文中采第一种概念。那么司法解释制度就是关于国家最高审判机关和最高检察机关在审判和检察过程中就具体应用法律问题作出具有法律效力解释的机构、权限、程序等一系列的规则 。

自建国以来，我 国的法律解释制度先后经历了多次变革。现行司法解释制度运行现状主要是以下几方面：一是主体方面，依照全国人大“1981年决议”规定，我国司法解释主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。

但事实上，我国司法解释主体已呈现出了“多元化”现象，诸多非司法机关也成了司法解释的主体，其中既有行政机关，更有党群团体。二是名称多样，程式不一。

司法解释常见的名称达十多种，如“意见”、“解释”、“解答”、“批复”等。三是内容方面，既有对某一法律所作的系统全面的解释，又有针对某一法律局部内容进行的解释；既有实体法方面的，又有程序法方面的，还有关于操作规范的；既有对法条的规范性解释，又有针对具体个案的解释。

四是在作出解释的时间方面，既有最高人民法院根据自己审理的案件和通过调查研究所得来的情况依职权主动作出的司法解释，其作出的时间一般在审理案件前。还有最高人民法院针对下级法院在审理具体案件时的请示而被动作出的解释，其作出的时间一般在审理案件过程中。

五是作出解释的数量越来越多，频率越来越快。

二、我国司法解释制度的几个观念误区

(一)对法律价值的观念误区 对法律价值的观念误区主要表现在．对法律 自身独立价值缺乏充分认识，一贯侧重其附属性的工具价值。法律在中国和西方都是古已有之，但两者是在完全不同的历史传统和文化背景下产生与发展的。

最明显的区别是：在西方，法律独立于政治(甚或是道德)的品性备受推崇，即认为法律具有其独立的价值；而在中国，法律一贯被视为政治与道德的实现工具．其不具有外在于政治或道德的价值。 中国自古以来，法律就未取得独立的地位和价值。

它只是一种工具，依赖并服务于政治和道德。直到清末修律及民国时期的大规模法制建设，法律才作为一门学科获得了独立的地位，法律的自身价值问题才得到了重视。

新中国成立后，根据马克思主义法律观，法是由国家制定，认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(在阶级对立社会)或人民(在社会主义社会)意志，以确认 、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。 马克思主义法学坚持了唯物主义立场，以阶级分析的方法剖析了法的本质，成为社会主义国家的政治法律观。

整体上讲，这是一个比较科学的、更富革命性的学说。但是马克思主义法律观是建立在“社会分化论”基础上的，而中西传统主流学说则是建立在“社会整合论”基础上的。

所以建国后，法律自身虽然也追求民主 、平等等价值，但是由于其可随统治阶级意志而经常变动，无法形成比较稳定的独立的价值信仰，这样它的独立性和对政治的影响和控制就是非常有限，再加之它本身被视为和政治一样同属上层建筑的意识形态而成为政治斗争的工具，是高度政治化的法律。2O世纪六七十年代的法律虚无主义就是这种观念的极端反映。

目前我们对法律 自身独立价值的肯定不够，是导致司法独立难以实现的认识根源之一。表现在司法解释领域，则是法官独立自主地解释法律的权限非常小，司法解释权限被最高人民法院垄断。

这是因为：其一，法律反映的不是社会普遍的价值和习惯，而是上升为国家意志的统治阶级的意志 ．所以，作为社会个体的法官有可能凭学识、经验和良知感悟到社会普遍的公平正义观念，但很难准确把握具体案件中统治阶级的意志。其二，把司法解释权集中于最高司法机关行使，可以最有效地将统治阶级的意志贯穿到法律中去，使法律整体上不至于游离于政治目标之外。

另一个表现则是法律解释变动频繁，内容冲突时有发生。这是因为，政治具有高度灵活性和因时性。

政策的稳定性很差，而法律没有自身独立价值作为支撑 ，成为政治的尾随者，那么它的变化也会相应地比较频繁，而且政策的不连贯表现在司法解释方面，就是内容相互冲突。

(二)对分析实证主义的认识误区 分析实证主义法律观有两个前提，一是事实与价值是两分的，在法律与道德的关系上，分析实证主义法律观与自然法学法律观的分歧焦点在于一个规则成为法律，是否必须符合某种道德标准。分析实证主义的观点是，在一般情况下，法律的存在和内容无需引证道德便可以确定。

而自然法学者的回答则恰恰相反；另一个提前是价值是主观的，因人而异的，抽象的价值是无法认识的，或者根本是不存在的。新分析实证主义法学代表哈特给分析法学注入了一定的道德色彩，他认为实在法律应当符合和追求某种价值或道德标准。

中国也是成文法国家 ，但是与大陆法系成文法国家在法律文化、法律方法等多方面存在很大差异。我国法律文化传统的特征之一就是重实体、轻程序；重内容、轻形式；重经验归纳、轻演绎推理：重形象思维 、轻抽象思维。

法的价值起点和归宿均为伦理道德，带有浓厚的实用主义色彩 ，缺乏抽象思辩。但是长期以来，我国法律文化传统中的弱项并未得到高度重视和切实弥补，一些错误的观念倾向仍是我国法律现代化的羁绊，这与我国以前忽视或敌视分析实证主义法学理论不无关系。

其一，对分析实证主义法学的分析实证方法重视不够，没有对其最具特色、最为擅长的概念分析、规范分析、结构体系及逻辑推理等进行深入研究。所以我国目前的立法技术比较落后，制定法的质量不高，形成了原则化、粗线条、临时性的特点。

相应地对司法解释造成的影响就是：第一，法律的缺位和规定粗疏，造成司法过程中无法可依或无法操作，于是大量的具有规范性的系统化的司法解释便应运而生，而这类司法解释只能由最高司法机关作出，才能形成全国范围内法律适用的统一和平衡，如果由法官个人通过司法解释来补充，则自由裁量权范围太大，必将导致法律适用的混乱 ，这就是立法落后对司法的影响，第二，对分析实证方法的忽视也影响了司法解释中法律方法论的研究和应用。法律思维是法律方法的核心内容，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理、法律解释和法律论证，才可能推导出解决法律问题的正确结论，真正做到“依法办事”。

其二 ，法律与道德的关系比较混乱，任意性强。法律与道德的关系是法理学的千年难题，严存生教授将西方学者关于法与道德关系的论述归纳为亚里士多德的原生与衍生说、霍布斯的相互包容说以及川I岛武宜的共同根源说等十种模式。

足见该问题在法理学中的重要性和复杂性。 而目前在中国法律实践中，对法律相对独立于道德的认识不够 ，以及道德多元化和基本道德的缺失是影响司法解释稳定性和统一性的两大因素。

首先，法律的独立性不强，即与追求的道德分野不清：这一点是有传统渊源的，“关注法的最终价值的实现正是中国传统法的典型特征。中国传统法的价值体现于对道德理想的追求中，换句话说，道德是法的精神和灵魂，法条也好、司法也罢，只有在不背离道德的情况下法律才能得到普遍的认同。

相反，法律若违背了道德就会引起人们的非议，甚至是执法者们的抵触。” 其次，道德多元化和基本道德的缺失使司法解释充满了任意性。

所以，在当代中国各种道德以及各种社会规范的搏奕过程中，始终没有形成一种普遍的、与现代社会相适应的道德体系，当然也就不可能对法官的权力构成强有力的道德约束。这也可以说是我国现行司法解释制度规定由最高司法机关垄断司法解释权的原因之一，但是基本道德缺失的负面影响对最高法院法官同样存在，只不过是正确与错误在全国范围内显得统一 一些罢了，司法解释对法治现代化的促进作用并没有真正发挥出来。

(三 )对司法解释权力的观念误区 我国有着两千多年的封建社会历史，封建君主专制制度和高度集权思想在中国数千年来一直被视为正统，绝对权力观念——一种至高无上，不受任何监督制约的权力意识——在中国仍然根深蒂固地存在。这种观念使原本作为一种技术手段的司法解释蒙上了浓厚的权力配置色彩。

司法解释被视为独立于司法权的一种权力，并且被明确授予最高司法机关集中行使，在我国这样一个幅员辽阔，经济社会发展不平衡的国家，对于促进法律统一，维护法律权威的确发挥了一定作用，但是却付出了牺牲广大法官主观能动性的代价。所以所谓法官不钻研业务，机械司法，～有疑难就请示解答的现象就不难理解了。

首先，法官认为这是对法律的遵守，因为法律并未授予法官司法解释权，如果在审判过程中对疑难问题自主进行法理上的论证解释，并据以裁判，不管裁判对错 ，均有越权违法之嫌；其次，人大的监督及错案追究制给法官造成的压力也使其不愿意积极主动地适用法律，解决疑难案件。而情愿请求上级法院作出解释并据以裁判，这样既省心，又不担责任，法官何乐而不为呢?

三、完善我国司法解释制度的路径

(一)完善司法解释制度的方向与目标 前面对我国现行司法解释制度的现状和背后的观念误区进行了分析，目的是探寻完善司法解释制度的方向目标和切人点。首先其方向应该是以现代法治精神为导向，卖现中国法治现代化与国际法律现代化的融合与同步发展，目标是建立成文法背景下的以判例制度为主的法官解释制度。

切入点主要有两个，其一，司法解释主体由多元转为一元，即由最高人民法院和最高人民检察院转为审案法官或合议庭。其二，逐步取消目前司法解释形成机制和程序，并建立新的判例制度。

法官解释法律或者说法官造法，其正当性不管在欧洲大陆法系和英美法系，还是在中国传统法律文化中都能找到充分的证据。例如在德国，起初不允许法官解释创造法律规则，不是出于不信任司法权而是认为法官解释没必要。

他们认为法律秩序已体现为一个以罗马法为基础而发展起来的制度、概念和原则的完整体系。认为法官只是消极的法律“操作员”，通过逻辑的因而也是“科学的”适用，就能获得对所有法律案件的判决。

随着“概念法学”神话的破灭，德国法官也积极通过司法解释创制新法律规则，以实现法律与现实的协调发展。 判例在我国传统法律文化中也有重要的地位 ，虽然古代的判例与今 Et之判例制度在价值取向、程序形式和效力等方面大不相同，但其弥补成文法之不足，缓解法律与社会现实之间张力的功能却是一致的。

在中国法制史上，判例及其作用从未停止过，其对于弥补立法之不足，准确理解和适用法律，推动法律的发展进化都具有不可替代的作用。

(二)制度法学理论视野下的判例制度建构 制度法学是现代分析法学的一个新分支，是从分析法学基础上产生的一种新的综合法学，它在分析实证主义法学基本立场不变前提下，从自然法学和社会法学 中吸收了对自己有用的东西，从而创立的一种新的分析法学。制度法学派认为法是一种制度事实，而这个制度事实是将规则、公正原则、道德价值、司法活动等有机地融于一体的。

他们认为“法律的制度”这一术语应被理解为意味着一些由成套的创制规则，结果规则和终止规则调整的法律概念。而同时，“我们并不否认法律是依据和体现价值和价值标准的；不否认法律只能用作为其背景的公正原则加以解释。

不否认法律总在某种程度上属于一种目的论活动，因而也不否认必须根据法律的目的论方面来看待法律。所有这些我们都是全心全意予以肯定的。

”可以看出，制度法学对法律不论在横向上，还是纵向上都持一种开放的态度，但并不是漫无边际的，而是以用实证分析方法能够加以认识和研究为边界，使规则、价值、社会制度等要素在法律的体系中都有了相应的位置。而司法解释活动是主观与客观，价值 、科学与事实互动的过程，所以以制度法学的理论及方法审视我国司法解释制度或许是有益的。

司法解释属于司法活动，依魏因贝格尔的观点 ，也属实证法系统，下面笔者尝试用制度法学的法律观及方法论，从规则、社会制度、价值、目的论等方面来大致分析建构以判例制度为主的新的司法解释制度的思路。 第一，从规则角度。

应加强对分析实证主义法学的方法论学习及研究成果的吸收，不断提高立法技术和司法水平：一是要提高成文法的制定水平，做到概念明确、结构严谨、体系完整、逻辑严密、繁简得当，这样就给法官解释法律提供了一个最可靠的法律文本；二是要对法律原则和法律规范规定全面、完整。如裁判依据条款，一般指引条款等等，增强法律的弹性，给法官解释法律提供相对的自由裁量权；三是要加强法官的法律方法与法律思维的训练，增强其解释和适用法律的操作能力；四是对有关现行司法解释制度的规定等进行清理，制定符合法官解释体制的相关规则；五是制定关于判例的制作、认定、发布、废止、效力和适用等相关规则。

第二，从社会制度角度。一是完善司法体制改革，加强和保障司法权的独立性，不但法院要独立于行政、检察等外部机关、团体或个人，而且法官也要实现对法院的独立，这是其公正解释和适用法律的必备前提和保证。

二是更广范围内的社会制度改革，这需要政治经济体制改革的深化，通过对国家权力和社会结构的优化配置，为司法权创造更独立的环境。这也是判例制度稳步发展，而不致失控成为扰乱法治的最根本的制度保证， 第三，从价值角度。

要大力进行现代法治价值观的弘扬，使其逐渐形成社会主流价值观，要以全球化的大视野和长远发展的目光整合社会道德和价值观的多样化，增强精英话语与大众结语、法律共同体和非法律人群之间的道德价值观的同质性，这是对法官司法解释的无形的，但也是最根本的约束，是判例制度推动法律进步的最有力保证。 第四，从目的论角度。

法律除以自身为目的外．还多少具有实现社会政策的目的，但是对法律政策性目的的认可应持一种限缩的基本态度。也就是说 ，法律为一定社会目的服务的前提，必须是这种目的不违背法律的基本价值和人们普遍的道德价值观念，否则，那便是对法治的破坏。

对于判例制度来讲，由于其柔性较强，所以对法的目的论的坚持，更应多一些警觉，避免使判例制度沦为社会政策的或为达到某一非社会共同目的的工具。 上述四方面只是对如何建构以判例为主的新的司法解释制度作了一些粗略的分析，而在实践过程中，这将是一个循序渐进的，逐步深化和完善的复杂过程。

在我国目前实现法治的各种社会支持条件均未完全具备的环境下，技术、制度、体制、价值这些法律要素对建构合于法治精神的判例制度的推动方式，恐怕“只能是‘一种变形虫式的思维方式 ’，即在一定时段以某种方式变通某些基本准则但却不藐视它的公理性权威 ，随着可能性的具备即进一步实行其普遍性要求。”但愿这个过程不要太曲折、太漫长。

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