罪刑法定原则在中国的命运刑法论文(1)

八届全国人大五次会议通过修订的《中华人民共和国刑法》，对1979年颁布的刑法进行了修改补充，明确规定了罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，并取消了类推制度。本文拟就罪刑法定原则的产生与发展及其在中国的实践等问题作粗浅探讨。

一、罪刑法定原则的产生与发展 罪刑法定原则又称罪刑法定主义，其基本语义指，何种行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚应由法律加以明确规定，或者反过来说，凡法律没有明文规定为犯罪的行为，不能对其定罪处刑。贝卡利亚将其解释为：“法无明文规定不为罪，不得处罚。

”费尔巴哈解释为：“无法律则无刑罚、无犯罪则无刑罚、无法律规定的刑罚则无犯罪。” 关于罪刑法定原则的起源，学界有不同理解。

有学者认为，中国奴隶社会的刑法就确立了罪刑法定原则①。诚然，中国奴隶社会的刑法本身是为了规定犯罪与刑罚而制定的，单从这层意义上讲，认为奴隶制刑法即存在罪刑法定原则似无不可。

然而，罪刑法 定原则的精神实质在于法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，按照这种标准，奴隶主专制制度下的奴隶制刑法和封建君主专制制度下的封建制刑法均不存在罪刑法定原则。 罪刑法定原则的最早渊源可以溯及1215年英王约翰签署的《自由大宪章》，其中第39条规定：不经贵族依据法律审判，自由民不受拘留、监禁、没收财产、褫夺公权、放逐、伤害、搜查、逮捕。

一般认为，这一规定所蕴含的“适当的法律手续”的思想是罪刑法定原则的萌芽。后来，在欧洲资产阶级革命中，以贝卡利亚为主要代表的资产阶级古典刑法学家首次明确系统地提出了罪刑法定的思想，并借以反对封建专制制度下的罪刑擅断主义。

贝卡利亚于1764年出版了《论犯罪与刑罚》一书，从古典自然法学和功利主义学说出发，系统阐述了资产阶级古典刑法思想。贝卡利亚针对封建制度下刑法渊源的多元性和刑事司法的擅断性，极力倡导制定明确、肯定的成文刑法，并由此得出凡法律没有规定的不得为罪的著名论断。

法国资产阶级革命胜利以后，率先以成文立 法的形式明确规定了罪刑法定原则。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确定需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。

”1810年《法国刑法典》第4条规定：“行为前之法律无罪刑规定者，不得科以违警罪、轻罪或重罪之刑罚。”此后，随着自由、民主思想在世界范围内的广泛传播，法治思潮的兴起，罪刑法定原则不仅在理论上获得广泛认可，而且在许多国家的立法中被采纳，成为世界各国普遍接受的一个刑法基本原则。

罪刑法定原则已历经了二百余年的发展历史，其发展轨迹难以一言以蔽之。我们拟从如下几个方面加以说明： 第一，罪刑法定原则的内涵日益丰富。

罪刑法定原则产生之初，人们主要是从语义上来说明的，强调的是“法无明文规定不为罪、不处罚”。后来，随着刑法理论的不断发展，至十九世纪，罪刑法定原则逐步获得了“超出语义的深刻内容”②，产生了一系列派生性的原则，包括：

（1）禁止习惯刑法的原则。

（2）刑法效力不溯及既往原则。

（3）禁止类推原则。

（4）禁止不定期刑原则。上述四个方面，通常被概括为绝对罪刑法定主义。

十九世纪后半期兴起的刑事实证学派强调刑事立法的“社会本位”，对绝对罪刑法定原则予以批评修正，坚持和倡导相对罪刑法定主义。相对的罪刑法定主义允许相对的不定期刑，允许有限制的类推，在刑法溯及力上主张从旧兼从轻原则。

近来，有些学者又主张，罪刑法定原则的派生原则还应包括刑罚法规的明确性原则、刑罚法规内容的适当性原则③。1994年生效的法国新刑法典又规定了刑法应严格解释的原则，该法典第111—4条规定：“刑法应严格解释之。

” 第二，罪刑法定原则得到了越来越多国家立法的认可。自法国率先在立法中明文规定罪刑法定原则以来，成文法国家纷纷效仿。

当然，各国立法关于罪刑法定原则的立法体例不尽相同，各国采用罪刑法定原则的程度也有别。从立法体例上看，大致有以下几种：

（1）在宪法中规定罪刑法定原则，日本、挪威、瑞典、秘鲁、缅甸、印度尼西亚采此体例，如，日本宪法第31条规定：任何人，除非依照法律规定的程序，不得剥夺其生命或自由，亦不得课以其他的刑罚；缅甸宪法第23条规定：任何刑法不应有追溯效 力，因而处罚犯罪只应根据犯罪时现行有效的法律量刑。

（2）在刑法中规定罪刑法定原则。瑞士、奥地利、韩国等采此体例。如，韩国刑法第1条规定，犯罪之成立及处罚依行为时之法律定之。

（3）在宪法与刑法中均规定罪刑法定原则，法国、德国、西班牙、泰国、菲律宾等采此体例。如，法国《人权宣言》④及刑法典均规定了罪刑法定原则已如前述。

就各国采纳罪刑法定原则的程度而言，有的国家较为彻底，有的国家只坚持相对的罪刑法定，对此可以从罪刑法定原则的几个派生原则来加以分析。一般说来，禁止习惯刑法的原则在成文法国家被普遍采纳；禁止类推的原则为大多数成文法国家采纳，目前只有丹麦等少数国家允许类推；在刑法溯及力问题上许多国家并不严格坚持从旧原则，而是从有利于行为人的角度出发坚持从旧兼从轻原则，即原则上按行为当时的 法律定罪处刑，但若新法律对行为人更有利则依新法律，禁止不定期刑的原则极少得到彻底坚持，各国刑法一般允许相对的不定期刑。

此外，就每一个国家而言，采纳罪刑法定原则并在法律上作出完备规定也都需要经历一个过程，在此不予赘述。关于罪刑法定原则在世界各国采纳的情况，有必要对英美法系国家作专门说明。

众所周知，英美法 系国家以判例法为主要法源，制定法相对较少。法官在依据判例法定罪判刑时坚持的原则是“遵循先例”而非坚持明文制定的法律。

因此，英美判例法国家不是通过制定完备的成文刑法来实现“罪刑法定”，而主要是通过限制法官的行为来防止定罪量刑中的任 意性。据此，一些大陆法系学者认为英美法系国家不存在罪刑法定原则。

其实，这是一种误解。对此，霍尔早就指出：“若干欧洲犯罪学者认为罪刑法定原则不存在于英美国家，在某种意义上表现出文字上狭隘的理解，这是错误的。

虽然美国大部分州同英国一样，成文法份量在经常增加，然仍有普通法存在，这一限度内与大陆法系特有意义之罪刑法定原则固不相同，但是美国判例法限制法官的行为较之大陆法系国家罪刑法定原则限制法官的行为并不逊色。”⑤因此，基于独特的判例法传统，英美法系国家的罪刑法定原则的确有异于大陆法系及其他成文法国家，但不能否认罪刑法定原则在英美法系的存在。

第三，罪刑法定原则已为有关国际法文件所确认，从而走向国际法领域。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人在刑事上之行为或不行为，于其发生时依国家或国际法律均不构成罪行者，应不为罪。

刑罚不得 重于犯罪时法律之规定。“1966年12月9日联合国大会通过的《公民及政治权利国际盟约法》第15条第1款规定：”任何人之行为或不行为，于发生当时依国内法及国际法均不成罪者，不为罪。

刑罚不得重于犯罪时法律所规定。犯罪后之法律规定减科刑罚 者，从有利于行为人之法律。

“罪刑法定原则由国内法步入国际法领域本身就说明了这一原则的不息生命力。

二、罪刑法定原则在中国的命运 中国有着长期封建统治历史，中国封建社会罪刑擅断主义十分突出。直至清朝末年仿行宪政和法律改革时，才匆匆从西方舶来罪行法定主义，并在立法中得到了体现。

光绪三十四年（1908年）颁布《钦定宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮 捕、监察、处罚。“宣统二年（1910年）颁布《大清新刑律》规定：”法律无正条者，不问何种行为，不为罪。

“民国年间，立法上也明确了罪刑法定原则。1911年《中华民国临时约法》第6条第1款规定：”人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。

“1935年国民党政府颁布《中华民国刑法》规定：”行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。“ 新中国成立以后直至我国1980年刑法生效以前，我国一直没有系统的刑法典，而是依靠一些单行的刑法法规及刑事政策定罪判刑。

在这种情况下，罪刑法定并未成为我国刑法的基本原则，表现在：第一，在宪法与单行刑法法规中均没有关于罪刑法定的明确表述。第二，当时虽没有依据习惯刑法定罪科刑，但在刑事立法极不健全并着重依据刑事政策定罪判刑的情形下，罪刑法定也无实际可能。

第三，一些单行刑事法规，明确规定具有溯及效力。如1951年颁布的《惩治反革命条例》第18条规定：“本条例施行以前的反革命犯罪，亦运用本条例之规定。

”在社会主义制度建立之初，采取溯及原则是形势所需，在其他国家也有先例，不过这一原则本身与罪刑法定相悖。第四，从革命根据地时期直到新中国成立初期，由于刑事立法不健全，类推制度一直存在，不仅单行法规中有些规定，实践中更是广泛适用。

十一届三中全会以后，在总结建国以来尤其是“文革”期间法制不健全的历史教训的基础上，国家加强了立法工作。1979年7月1日五届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，并于1980年1月1日起正式施行，这是新中国颁行的第一部系统的刑法典（以下简称1980年刑法）。

刑法典虽未明确表述罪刑法定原则，但其有关内容在一定程度上体现了罪刑法定的精神，主要表现在：第一，在刑法的溯及效力问题上，明确规定了从旧兼从轻原则。刑法第9条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。

如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

”第二，与其他国家刑法相比，1980年刑法条文较为简约，只有区区192条，加之该刑法颁行以来我国社会状况发生了显著变化，单靠刑法典难以满足打击犯罪的需要，故而最高立法机关颁布了一系列单行法律以补刑法之不足。尽管如此，1980年刑法毕竟是新中国第一部系统的刑法典，它不仅确立了一个相对完整的刑法体系，而且对于什么是犯罪以及应受何种刑罚处罚作了比较系统的明确规定。

1980年刑法的颁布实施基本上改变了以前广泛依靠刑事政策定罪科刑的传统，这不能不说是向罪刑法定主义迈出了重要一步。基于上述理由，人们一般认为，1980年刑法在立法过程以及立法内容上已“倾向于罪刑法定主义”⑥，或者说是“基本上实行了罪刑法定主义”⑦。

当然，我们也只能说1980年刑法只是倾向于罪刑法定主义或者只是基本上实行了罪刑法定主义。这一方面是因为1980年刑法没有以专门条款明确表述“罪刑法定原则”，而且更重要的还在于它保留了类推制度。

该法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应该报请最高人民法院核准。”这一规定在理论上被概括为“有严格限制的类推制度”。

从1980年刑法颁行十七年来我国刑事司法实践来看，类推制度也确实受到了严格限制，通过类推定罪处刑的案件极少。据统计，自1980年刑法颁行以来，被最高人民法院核准类推定罪判刑的案件共计只有70余件。

客观地说，有严格限制的类推制度在刑事立法不甚完备的情况下确实发挥了积极作用，有利于打击犯罪和维护社会秩序的稳定。然而，也应看到，类推制度本身毕竟有悖于罪刑法定主义精神，从广义上看对社会主义民主与法制建设也有消极影响。

因此，关于类推制度与罪刑法定原则之间的关系以及类推制度的存废问题长期为刑法学界所关注。特别是在关于修改刑法问题的讨论中，类推制度的存废之争十分激烈，形成了废除说、暂时保留说、永久保留说等几种不同主张。

主张保留类推的同志认为，类推制度与罪刑法定原则并非绝不相容，相对的罪刑法定主义就允许有限制的类推；况且，再完备的立法也不可能对变动不居的社会关系作出全面预测和规定从而对各种犯罪作出预先规定，因此废除类推不利于打击犯罪。主张废除类推的同志认为，类推与罪刑法定主义之间存在难以调和的内在矛盾，坚持罪刑法定原则必须废弃类推制度；类推制度固然便于适时打击犯罪，但它本身也是一个国家法制不健全的标志；废除类推虽然会有“放纵犯罪”的负面影响，但这是实行罪刑法定原则的必要代价，只能通过不断地完善刑事立法来加以弥补。

撇开类推与罪刑法定原则是否可以并存的争论不提，我们至少可以说，类推制度的存在与否是决定一个国家在何种程度上实行罪刑法定原则的一个重要标志。

三、新刑法关于罪刑法定原则的规定及其意义 我国新刑法在总结我国以往刑事立法实践经验的基础上，顺应时代潮流，对罪刑法定原则作了科学表述和更严格的规定。 新刑法关于罪刑法定原则的规定，除了在刑法的溯及力问题上继续坚持1980年刑法“从旧兼从轻”原则以外，至少还表现在如下三个方面：第一，以专门的法律条文对罪刑法定原则作了明确、科学的表述。

虽然许多国家在刑法或宪法中对罪刑法定原则作了表述，但各国的表述方法不尽一致，大略有以下三种：其一，从正面规定犯罪与刑罚应依法律规定。如韩国刑法第1条规定：“犯罪之成立及处罚依行为时之法律定之。

”其二，从反面规定不依法律不得对行为人定罪处罚。如日本1974年改正刑法草案第1条规定：“非依法律之规定，任何行为均不应处罚之。

”其三，既从正面强调犯罪与刑罚应依法律规定，又从反面强调非依法律不得定罪处刑。如法国现行刑法规定：法律规定重罪与轻罪，并确定对罪犯运用之刑罚；构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪，不得以其处罚任何人。

我国新刑法采取了上述第三种表述方法，第3条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这种表述方法科学而又全面。

第二，新刑法废除了1980年刑法第79条 关于类推制度的规定。新刑法何以断然废弃了类推制度呢？原因或许在于：其一，我国近年来的立法工作极其重视借鉴其他国家先进的立法经验，而类推制度已为大多数成文法国家所摒弃。

其二，类推制度的存在是与法制不健全相适应的，一个国家的刑事 立法愈不健全，愈要求助于类推制度。但是，十几年来，我国重视法制建设，社会主义法制日趋完备，这样类推制度的实际作用便日益缩小。

其三，新刑法不仅仅在内容上体现了罪刑法定主义精神，而且在总则中明确规定了罪刑法定原则，如此，再规定类推制度似不合道理。第三，实行罪刑法定原则需要以完备的刑事立法为基础，否则无异于放纵犯罪。

为此，我国新刑法在全面总结与犯罪作斗争历史经验的基础上，对各种犯罪及其刑罚作了全面系统的规定。新刑法既沿用了现行刑法的某些规定，又修改编入了十 几年来全国人大常委会作出的有关刑法的补充规定和决定，并且纳入了军人违反职责罪条例的有关内容，修改编入了一些民事、经济、行政法律中涉及刑事责任的条款，增加了危害国防利益的犯罪。

同时，在新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为中，对比较有把握的，尽量增加规定，如黑社会性质的犯罪、组织进行恐怖活动的犯罪、煽动民族仇恨的民族歧视的犯罪、洗钱犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、破坏土地资源的犯罪等等。我国1980年刑法只有192条，而新刑法猛增至452条，其完备程度可见一斑。

新刑法对罪刑法定原则的明确规定具有极其重要的意义。首先，罪刑法定原则是反对封建专制制度下罪刑擅断主义的产物，而中国有长期封建统治的历史，罪刑擅断主义遗毒颇深。

回顾一下十年“文革”的历史，对新刑法明确规定罪刑法定原则的现实意义便不难理解。其次，1980年刑法没有关于刑法基本原则的明确规定，而新刑法不仅确立了罪刑法定原则，而且重申了法律面前人人平等原则，并规定了罪刑相适应原则。

新刑法所确立的这三个刑法基本原则是一个具有内在联系的统一整体，而罪刑法定原则又处于核心地位。只有坚持罪刑法定，才能保证对任何人犯罪在适用法律上一律平等，并保证犯罪行 为与所承担的刑罚相适应。

第三，以罪刑法定为核心的刑法三大基本原则的明确提出，是我国刑事立法日趋完善的突出标志。只要我们坚持罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相适应这三个刑法基本原则，我国的刑事立法必将日趋完备，从而发挥惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序稳定、保障社会主义现代化建设顺利进行的重要作用。

最后，罪刑法定原则的提出以及类推制度的取消也是我国民主法制建设的一大进步。