传统及其变迁：多元景观下的法律与秩序法学理论论文(1)

一 在过去的十几年当中，中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会，而且在很大程度上是从这一社会内部生发出来的。

令人惊异的是，在中国经济改革的初期，不但农村走在了城市的前面，而且农村经济改革所采取的主要形式--家庭联产承包责任制，也不是出于正式制度自上而下的安排，而是出自农民的创举，出自非正式制度对正式制度的抵抗和挑战。事实上，在从50年代到70年代，国家政权一步步深入乡村，并且成功地实现了对基层社会的监控的整个过程中，这种抵抗和挑战从来没有完全停止过。

（沉石，米有录，1989：8；黄宗智，1992：203-10） 从制度变迁和制度创新的角度看，当代中国农村的经济改革，尤其是家庭联产承包责任制的逐步发展，为人们提供了一个极好的例证，表明民间自发的经济活动怎样一步步突破正式制度的禁限，以及非正式制度如何逐步获得其合法性，最终转化成为正式制度的一部分。同一过程还表明，传统的社会资源和文化资源并非"现代性"的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥相当积极的作用。

因为很显然，在农村经济改革中出现的许多"创举"和"创新"，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造，是农民依靠他（她）们已有的知识和经验在既定历史条件下所作的选择，在此过程中，地方性知识，包括过去三十年经验在内的历史记忆，都是不可或缺的创新资源。 然而，并非所有的民间自发活动都能够获得正当性，也不是所有非正式制度都能够得到国家认可，并最终为正式制度所吸收。

毋宁说，这方面的情况相当复杂、敏感和微妙，因为它不仅关涉到制度变革，也涉及社会转型和意识形态转变，甚至，涉及到社会秩序的重构。下面将要讨论的个案就具有这种复杂和微妙的性质，其中的一组取自农村金融市场，另一组则与家族组织和信仰有关。

这些个案最引人注意的地方，在于它们与国家的关系暧昧不明：它们在国家法律和意识形态上并未得到认可，但却有着顽强的生命力和不可取代的作用，以至各地乃至中央政府不得不正视其存在，并且试图对之加以利用。 本文的目的，并不是要就上述问题提供某种意识形态上的辩护或者政策上的建议，而是要在最近一百年来社会变迁的大背景下，对这种关系重新加以审视，力图说明这种关系及其变化的性质，揭示出其中为主流思潮所忽略和遮蔽的东西，进而探究未来社会秩序据以建立的基础。

二 在农村经济改革的最初将近十年，民间信贷在农村经济发展尤其是乡镇企业活动中的作用甚为有限。 （周其仁等，1994：320-1）然而，1986年以后，农村中民间借贷的规模开始大于正规借贷的规模。

据统计，从1984年到1990年，民间借贷的规模以平均每年大约19%的速度增长。而且，除西藏以外，全国各地都有有关民间借贷活动的报道。

在沿海和内陆一些经济发展较快地区，民间信贷尤为发达。（邓英淘等）正像我们在其他地方所看到的那样，民间信贷市场的出现在相当程度上也是传统资源再生与再造的结果，因此，除了从来没有中断过的亲朋好友之间以及个人与集体之间的自由借贷以外，人们在这里能够看到诸多传统的民间金融组织形式，如银背（钱中）、钱庄、合会（钱会）、典当商行等。

造成民间信贷迅速发展的原因主要是，一方面，随着市场调节范围的不断扩大，农村经济发展对资金的需求量大增，而另一方面，农村中的正规信贷机构--农村银行和信用社，由于受体制以及经营方面的种种限制，无论在资金供给还是在服务方式上，都无法满足农村经济生活中日益多样化的资金需求。（邓英淘等）耐人寻味的是，这一发展并没有导致一种新的多层次农村金融体制的产生，相反，民间金融活动与正规金融机构之间一直存在着紧张关系，前者多半处于非法或者半非法状态，两种制度难以兼容，因此形成了农村金融市场上不和谐的二元格局。

自然，这种情形也在法律上反映出来。首先是规定民间借贷的利率，禁止高利贷活动。

如1964年中共中央转发的《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》提出，借贷利率在月息一分五厘以上者即为高利贷。而根据1984年和1991年最高人民法院的两份法律文件，民间借贷的利率可以适当高于国家银行贷款利率，具体标准由各地人民法院根据本地区情况掌握，但其最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数），人民法院对于超出这一限度的那部分利息不予保护。

（《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第69条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条）为防止当事人规避该项规则，同一意见还规定，不得将利息计入本金以谋取高利。 （第七条）其次是保护国家对于金融业务的垄断地位。

根据国务院1986年1月7日颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》，个人不得设立银行或其他金融机构，不得经营金融业务，而且，非金融机构经营金融业务的也在禁止之列。根据这些规定，民间自办的钱庄等金融组织被先后取缔，民间的"合会"（尤其是其中规模较大的那些）也被目为违法犯罪活动而遭到严厉打击。

[案例一]： 被告人郑乐芬和蔡胜南于1985年合谋组织"民间金融互助会"（俗称"平会"）。同年10月，又将"平会"转为"抬会"，郑为会主。

其经营方式，或先由会员向会主交纳大额会款，然后由会主分期返还会员，或者由会主先行付给会员大额会款，再由会员分期返还会主。由于入会有利可图，遂致该"抬会"规模迅速扩大。

1986年2月14日，乐清县人民政府发布公告，明令禁止"抬会"活动，但二被告对此置若罔闻。至同年3月乐清县人民政府依法取缔"抬会"时，二被告下属中小会主达427人，会员遍及多个县、市区，并远至江苏、山东、新疆等地。

该"抬会"收入会款6200余万元，支付会员款6010万余元，经营金额为1.22亿元，收支差额达189.6万元。 经审理，浙江省温州市中级人民法院于1989年11月3日作出判决，以投机倒把罪分别判处二被告死刑和无期徒刑。

被告人郑乐芬不服判决，提出上诉。江苏省高级人民法院于1990年12月27日作出裁定：驳回上诉，维持原判。

（《人民法院案例选》（总第1辑）页17-8） 根据同一材料的指控，郑、蔡二被告组织"抬会"的活动造成了严重的社会危害。首先，"抬会"导致高利贷活动猖獗，破坏了国家金融管理秩序，造成国家银行储蓄额急剧下降，信贷资金不足。

其次，"抬会"以投机取巧、惟利是图的思想腐蚀了人们的心灵，败坏了社会风气。最后，"抬会"被取缔后，会员急于向中、小会主索回会款，而有采取绑架人质、非法拘禁之举，致乐清县社会秩序一度严重混乱。

（同上，页18）仔细分析上述各点，可以发现这些指责远不够坚实。民间金融活动一旦开展，势必与正规金融组织争夺同一市场，因此，问题不在于前者是否导致国家银行储蓄下降，而在于正规金融组织能否满足市场需求，以及，在它们无法满足市场需求的情况下，民间金融组织及其活动在多大程度上可以被合理、合法地承认和引入。

高利贷云云，乃是人们指责民间借贷惯常所用的说法，实际情况还需要具体分析。经济学的研究表明，民间借贷的高利率反映了信息投资的资源成本，是对农村金融市场上关于还贷风险信息的严重不对称分布状态的一种理性反应。

（张军，1997）因此，只要不是基于垄断而形成的高利率，就不能简单以高利贷视之。（邓英淘等）至于"抬会"在社会风气方面所起的作用，相信并不比而今甚为常见的彩票和股票交易更难接受。

最后，乐清"抬会"事件造成严重的社会秩序问题，其直接的原因既不是因为经营不善，也不是因为有会主卷款逃走情事发生，而恰是因为政府采取强制措施取缔了"抬会"，使得会员对会主的信任顷刻瓦解。 本案中的罪名确定是另一个有趣的问题。

在该案审理过程中，关于罪名曾经有两种不同意见。一种意见主张定诈骗罪，另一种意见则主张定投机倒把罪。

法庭最后采纳了后一种主张。因为在"抬会"的经营过程中，会主与会员之间都订有合约，双方对于"抬会"的经营方式也都是明知的和认同的。

举凡会款的收付、清点和记帐，均按约定的时间和数额办理。而且，至"抬会"终被取缔之前，许多合约正在履行，部分会主和会员因为履行合约已经得利。

总之，该案二被告并未有诈骗行为，其活动也没有直接侵犯他人财产。"抬会"案所侵犯的，是国家的金融管理制度。

二被告非法经营金融业务，尤其是在明知其活动属于非法的情况下，继续扩大"抬会"规模，"以高利率与国家银行争夺民间资金，数额特别巨大，冲击了国家金融管理秩序"。（同上，页20） 从纯粹法律的角度讲，上述"抬会"活动违反国家金融法规是确定无疑的。

但问题是，"国家金融管理秩序"并不是天然合理的，它必须证明自己的合理性。本文无意为上述"抬会"案中的被告辩护，我所感兴趣的是，以"国家金融秩序"之名对民间金融活动采取的压制态度和措施是否足够合理和有效？对于这一问题，已经有一些经济学家提出了质疑。

他们认为，把民间借贷视为高利贷而简单予以排斥是不恰当的；以为通过提供官方的廉价信贷便可以把民间信贷排挤出农村金融市场的想法更是不切实际。（张军，1997；邓英淘等）事实上，国家对于农村金融市场的严格管制从未能够完全奏效。

民间信用自80年代初兴起以来，业已随着农村经济的发展经历了不同阶段，并对于地区的社会与经济发展起到了不可替代的作用。当然，总的来说，民间金融组织在经营以及融资手段等方面都还比较落后，民间金融活动中的投机行为和欺诈现象也时有发生，而这部分是因为市场的机制尚未健全，部分是因为民间金融组织及其活动没有获得足够的合法性，因此也没有得到有效的指导和监督。

值得注意的是，进入90年代以后，随着农村非农产业迅速成长和"开发区热"而出现的又一轮民间集资浪潮，许多以新的形式和面目，如"农村合作基金会"、"农村金融服务社"、"资金互助基金"等出现。这些组织在经营方面继续保有灵活性和多样性等特点，但在形式上比较正规，往往得到地方政府和农村合作经济组织的支持，而且规模较大，有的竟能与正规的农村信用社分庭抗礼。

这使得原有的合法与非法之间的界线开始模糊。 （张军，1997） 当然，上述情形并不意味着民间非正式组织和制度已经取得合法地位，更不意味着存在于上述领域的制度性紧张业已得到基本解决。

农村金融市场未来的走向，民间信贷组织的发展前途，都还需要进一步的观察才能够了解。不过，有一点也许是清楚的，那就是，单靠正规的金融组织将无法满足农村社会日益多样化的资金需求，后者要求建立"一种多种信用机构、多种信用工具、多种信用形式并存的复合型的金融体系"，为此，"现存的民间借贷金融市场可以作为一个发育新的农村金融体系的生长点"。

（邓英淘等） 三 传统资源的再生与再造实际是最近十数年间遍及农村社会生活各个方面的一种普遍现象，它包括了诸如家族组织的恢复和民间记忆再现的诸多方面，而不只限于民间经济活动诸领域。只不过，在社会的、宗教的、心理的和意识形态的各个领域，传统的意蕴更加复杂，传统资源的再造过程更加隐秘，民间非正式组织、制度、规范与国家正式制度之间的关系也更加微妙罢了。

其实，也像"包产到户"和农民的自留地一样，家族意识和各种民间"迷信"也从来没有被完全消灭。比如在50年代末和60年代初，一个闽南村庄就曾两度出现恢复家族祭祀活动的现象。

（王铭铭，1997：108）在另一些地方，族谱和宗祠在历经劫难之后被保存下来，而在80年代，甚至在全国范围内都出现了家族复苏的现象。只是，家族制度的恢复远不像"包产到户"这类单纯的经济方面的变化容易得到学者们的积极评价，更没有获得正式制度上的认可。

在对同一现象的描述和评判当中，学者们意见不一。持否定态度的学者强调宗族组织在管制族人、干预生产以及"闹人命"、争山林等事件中的消极作用，认为中国当代宗族现象只是旧文化的复兴，是在中国实现现代化的障碍。

（何清涟，1993，141-8）而意在为之辩护的学者则试图表明宗族重建包含了某种"本体"意蕴，是现阶段汉民族历史意识和归属感的再现。（钱杭，1993：151-8）显然，这两种说法都有偏颇之处。

事实是，当代中国的宗族重建是一种非常复杂的社会现象。家族固然是一种民间自组织形式，但那并不意味着它必定要对抗正式制度； 同样，作为一种传统的社会组织，它也不是必然地不容于现代社会。

重要的是必须看到，家族的重建实际也是传统的再造，它表达并且满足了中国当代乡村社会生活中的某些需求。比如在有些地方，家族组织适应着80年代以来农村社会生活的巨大变化，在提供生产和生活上的合作互助、加强地方社区的认同、维护地区内部的社会网络，以及提供民间意见的表达和交流模式等方面，都发挥着重要的作用。

（王铭铭，1997：171-4） 研究者对浙江和广东两个村庄的比较研究还表明，在乡镇企业创建之初，家族是农民建立企业、获取资源和建立互相信任的重要制度保障。（王晓毅，1996：5-14）而当乡镇企业得到进一步发展，村集体的经济力量迅速增加之后，家族组织还可能被整合到新的更大的组织当中，成为村庄内部实行管理和分配的重要组织。

（王晓毅，1996：11-4；折晓叶，陈婴婴，未刊稿：章六）当然，家族复兴的现象在不同地区有不同表现，它们的社会意义也不尽相同。不过，可以肯定的是，家族的社会功能并不是单一的和固定不变的，它在人们生活中的作用或大或小，它对于社会发展的意义是积极的还是消极的，取决于特定地方的传统，特定人群在特定条件下的选择，以及特定背景下国家对待家族组织的态度。

1980年代以来，随着农村经济改革的进行，民间社会的发展空间有了明显的扩大，这意味着，国家对于民间自生自发的活动，不再采取简单粗暴的干预和压制办法，事实上，许多地方的家族活动，只要不是明显地违反国家政策和法律，尤其是不触犯刑法，通常都能够得到地方政府的默许。但是在另一方面，家族制度始终不具有法律上的合法性。

国家正式法律通过对个人权利的保护，在诸如婚姻、继承、赡养等问题上不断地介入家族纷争。比如对民间立嗣的习惯，尤其是"嗣子"根据"嗣书"、"继单"一类文书或者"摔盆"、"打幡" 一类行为主张继承的作法，法律一向不予支持。

而在出嫁女主张继承权或者寡妇改嫁（尤其是带财改嫁）受到夫家阻挠的场合，法律则会出面保护妇女的合法利益。[12] 当然，这种干预总是有限的，因为比较起国家法律所体现的那些原则，系于家族之上的观念和民间惯习无疑对生活在乡土社会中的人们具有更加广泛和深远的影响力，以至当事人了解并且愿意诉诸国家法律的情形实际上只是少数，更何况，有些民间惯习在新的社会条件之下被重新安排和制度化，并因此在一定程度上被合法化了。

传统的"从夫居"形式被固定化、制度化，就是这样一种情形。 [案例二]： 原告路建设、杨秀萍系夫妻。

路、杨二人于1982年结婚，婚后不久，即一起到杨秀萍原居住地贺兰县常信乡新华村九社居住。其间，路曾向新华村提出入户申请，但村里以地少为由不同意，因此也没有批给其宅基地。

1988年，村里召开社员大会讨论路的入户问题，结果仍以地少以及男方不应随女方落户为由否决了路的申请。同年，村、社研究决定，将原告借住的宅基地批给九社农民杨某，并动员原告搬迁。

原告拒绝。后乡政府和村委会调解，原告同意搬迁，但随后又反悔。

村干部就此情况向县领导反映，后者责成有关部门处理，仍让原告搬迁，并由乡政府督促执行，未果。1990年，被告杨学成等13人，以社员大会不同意原告在村中居住为由，将原告居所强行拆毁，造成经济损失若干。

该案一审和二审法院均认为，原告民事权利受宪法、民法通则以及婚姻法保护，被告以"出嫁女子随夫迁移户口"的乡俗为由致原告财产损害，应负民事责任。后，当地乡政府在法院判决的基础上，由乡牧场为原告划拨了宅基地和责任田，同时为其解决了落户问题。

（《中国审判案例要览》（1992年综合本）页737-41） 本案中的问题非常地具有代表性，因为在至少汉民族居住的几乎所有地区，到处都通行"从夫居"的婚姻形式，而在农村经济改革开始以后，随着城区规模扩大、土地资源更加稀缺以及地区间发展不平衡的加剧，把这种民间惯习改造成一种控制人口流动和利益分配手段的做法也甚为普遍。有的地方明确规定赘婿不得参与分配，有的地方则对招婿上门者施以限制，如规定有多个女儿者只准招婿一人，或者招婿者须居住满一定年限后方可参与分配等，有的地方在出具婚姻状况证明时收取高额押金，以确保女方婚后把户口迁走，还有的地方在出嫁女迁回原居住地时以承诺不参加村内分配为条件，等等。

这些规定的一个显著特点，是它们大多以"群定"方式，经由乡村民主程序确定，有的还写进村规民约，因此而具有一定程度的合法性。这一方面使得这种与婚姻居住形式相联系的分配制度具有较大的权威性和稳定性，另一方面也使得少数因违规行为而引起的纠纷往往迁延时日，难以解决。

当然，要发现一些通过诉讼获得成功的事例并不难，[13]但是在乡土社会的背景之下，借助于国家法律的强制力量来实现个人权利，这种办法是否足够恰当和有效，仍是一个值得认真思考的问题。[14] 由于正式法律制度的现代、都市和个人主义背景，要在其中发现与传统家族伦理的契合点是困难的。

也许，唯一的例外是赡养问题。1949年以来，尽管与家族有关的制度、原则和伦理受到全面否定和批判，但是赡养老人这一条却作为传统美德被保留下来。

不仅如此，它还被作为一项子女对父母应尽的义务写进相关的法律，并且在司法实践中被有力地执行，尽管这一点最近已为一些社会学家所诟病，认为它与计划生育政策有潜在的矛盾。（李银河，1994：105-11）正因为在赡养问题上正式法与民间规范性知识保有一致，乡民在理解和接受国家有关政策和法律时便不会发生特别的困难，法官、基层司法人员和调解人员在处理和解决赡养纠纷时也就可以充分调动民间知识资源。

然而，具有讽刺意味的是，这一点并没有保证赡养纠纷比其他种类的纠纷得到更好的解决，它甚至不能够阻止在老人赡养事务方面日益明显和严重的问题化趋势。下面的案例取自社会学家在河北农村所作的田野调查。

[案例三]： 河北省某村玉泉老汉年76岁，有二女三子，二女已出嫁，三子都在本村成家。7年前，老汉开始在三个儿子家"吃轮饭"（即定期轮流到各家吃饭）。

1995年某日，玉泉到长子家吃饭，因琐事与长媳及孙女发生争吵，继而发生扭打，致腰部受伤。后经三子陪送疗治，腰伤渐愈，但长子不再遵守轮值协议接待老人。

老人无奈，只好向村委会、镇司法所告诉长子长媳不孝不养之过。镇司法所为其代写诉状，帮助老人诉于镇法庭。

镇法庭认为，赡养老人是三子的共同义务，遂追加

二、三子为共同被告。经法庭审理并征求原告意见，法庭判决：玉泉由

二、三子负责照顾，长子则每月出赡养费60元。此后，长子除按时交付（经第三人）赡养费以外，与老人完全断绝了往来。

二子和三子因不满于长子只出钱而不尽照顾之责，也要求照此办理。老人同意，遂搬回老屋独自生活，并接受两个小儿子和一个出嫁女儿不定期的看顾。

这种状况一直延续至尽。镇司法所和法庭都认为，它们已经使老有所养，从而圆满地解决了这一赡养纠纷，但是玉泉本人及其

二、三子并不这样认为。他们担心老病和身后的事情。

两个儿子还认为，法庭的判决并没有真正解决老人的赡养问题，实际是把长子解脱了，而他们都没有能力单独赡养和照顾老人。对此，玉泉本人说只能凑合着，过一天算一天。

（郭于华，未刊稿） 同一调查材料表明，在玉泉老汉居住的这个有348户，1650人的村子里，有类似遭遇的老人并非个别。大多数丧失劳动能力的老人与已经成家的儿子分开过活，少部分像玉泉老汉那样在几个儿子家轮流吃住，还有少部分老人是与儿子媳妇同住。

但是不管采取哪种方式，除非碰巧儿子媳妇特别孝顺，或者老人在村里享有较高威信或仍握有经济资源，难免要看子女的脸色。因此，"谈及晚年生活，许多老人唉声叹气，深感晚景的凄凉与无奈"。

（郭于华，未刊稿）应该说，此种情况在其他许多地方亦非鲜见，这一点，从全国各地有关赡养问题的大量报道和不断增加的赡养诉讼中可以轻易地得到证明。[15] 而实际上，提交法院解决的赡养纠纷总是同类纠纷中极小的一部分，因为，正如上引调查材料所指出的那样，出于对保持亲子关系的考虑，大多数老人不到食宿无着，实在走投无路的时候绝不会求助于正式的司法机构。

在最近一起非同寻常的赡养案中，江西省宜春市下属的三阳法庭未经告诉便审理了一件赡养案件，最后迫使当事人达成赡养协议。[16] （《人民法院报》1996，11，19，第四版）我们当然不能说法庭的介入无助于改善老年人的生活状况，尤其是在他（她）们失去了起码的物质保障的情况下，但是很显然，在赡养问题上，法律运作的逻辑与社区生活的逻辑并不相同，法律上的"赡养"与它所要吸纳和维护的"传统美德"--"养"--更是貌合而神离，以至法律上的圆满解决，只能是把"赡养"问题合法地简化为钱财供应，而当事人则可能无可挽回地失去亲人看顾、情感慰藉，以及，总之一句话，传统所谓"孝"和"养"所代表的许多东西。

[17] 这就是为什么玉泉老汉的两个儿子对法庭的判决感到不满，这也是为什么当事人总是把诉诸法律作为最后的和不得已的选择。 无论法律具有怎样的局限，把乡村社会中老人赡养问题日益严重的现象归咎于现行法律是不公平的，不过，在更深一层意义上，这二者之间确实存在着某种内在关联。

研究者指出，传统社会中代际交换关系的存续系于家庭中男性长辈的权力和权威，系于宗族制度和与之配合的道德伦理规范以及作为国家正统意识形态的儒家思想。而在今天，乡村社会中代际交换的逻辑（道理）不变，但是可交换资源、交换关系的经济基础和使交换得以维持的制约力量都发生了变化。

首先，代际之间的权力关系发生转移：家庭经济权力开始从老辈转移到小辈，家中权力部分由男性转移到女性。其次，传统的对于行为进行道德评价的社会舆论压力减弱乃至不复存在。

与这一过程相伴随的，是过去一百年尤其是1950到1970年代国家对于农村传统社会组织、结构、思想以及社会关系有计划的改造，其中包括对农民财产的强制性剥夺，对农村原有各种民间组织和势力的严厉打击，以及，在反"封建"、破"四旧"名义下对各种传统观念和民间知识的全面清理。（郭于华，未刊稿）国家希望通过这一系列运动把旧时的农民改造成新时代的公民，而以正式的法律去取代民间固有的习俗、惯例和规范，既是实现这一想法的重要手段，也是整个改造计划中的一个重要目标。

然而，当一切旧的组织、制度、仪式、礼俗和规范性知识业已失去合法性并且部分或者全部地解体，当一套建立在权利话语上的知识和规范大举侵入家庭关系，"宏扬民族传统美德"便只能是一句无所依托的空话，意在维护"传统美德"的国家政策和法律（比如赡养法）也必然包含了深刻的自我矛盾。 四 历史学家注意到，在中国，建立民族国家与实现现代化，从一开始就是同一过程的不同方面。

（杜赞奇，1994：1-4）这意味着，中国近现代国家形态的转变与所谓"现代性"的确立有着密切的关联。在新国家成长并试图确立其合法性的过程中，历史被重新定义，社会被重新界定。

乡土社会中的观念、习俗和生活方式，被看成是旧的、传统的和落后的，它们必将为新的、现代的和先进的东西所取代。根据同一逻辑，中国社会的"现代化"只能由国家自上而下地推行和实现，从这里，便衍生出"规划的社会变迁"，这一过程一直延续至今。

1980年代以来，在"建立民主与法制"和"依法治国"一类口号下，国家正式的法律制度开始大规模地进入乡村社会。通过"普法"宣教和日常司法活动，自上而下地改造旧文化、旧习俗和旧思想观念的过程仍在继续。

然而，正如我们所见，这一努力远未获得成功。这部分是因为，正式法所代表的是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，它们与乡土社会的生活逻辑并不一致，因此也很难满足当事人的要求。

结果，在农村社会的一方面，人们往往规避法律或者干脆按照习俗行事，而不管是否合法；在国家的一方面，执法者在力图贯彻其政策和法律的同时，退让妥协之事也往往有之。这样便形成了乡村社会中多种知识和多重秩序并存的复杂格局。

（梁治平，1997：415-49） 从国家的立场看，这种情形是令人担忧的和难以接受的。在政府官员眼中，农村社会存在的大量违法犯罪行为，多半与旧的生产方式、生活习惯以及所谓封建思想、迷信观念有关，而这些东西之所以还能在许多地方存在并且影响人们的行为，又主要是由于农村的落后和农民的愚昧。

因此，要解决农村的法律问题，除了帮助农民脱贫致富，同时提高他（她）们的教育水平之外，当务之急要靠"普法"教育，靠加强国家在基层的司法力量。然而，本文的研究表明，这种看法至少是过于简单了。

事实上，农村社会中许多逃避乃至违反国家政策和法律的行为，并不简单是农民的愚昧所致，同样，农民们所遵循的规范性知识，也并不都是无益的和不可理喻的。如果摆脱了传统与现代的二元对立模式，如果不再居高临下地看待和评判农民的思想、行为和生活方式，我们就必须承认，正式的法律并不因为它们通常被认为是现代的就必然地合理，反过来，乡民所拥有的规范性知识也并不因为它们是传统的就一定是落后的和不合理的。

正因为认识不到这一点，以往的社会改造运动才在历史上造成惨烈的破坏，今天正式法在进入乡村社会时才会遇到如此多的问题，并且在解决这些问题的同时造成新的问题。当然，指出这一点绝不意味着民间的知识和秩序具有自足的优越性，更不是主张国家政权应当从乡村社会中彻底退出，而只是要揭示出在强烈的国家的、现代的和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西，并在此基础之上重新看待正式制度与非正式制度之间，以及，国家与社会之间的关系。

需要特别指出的是，本文所关注和讨论的，无论国家与社会还是正式法与民间秩序，都不是具有明晰边界并且能够严格区分的内部同质的实体，它们之间也不存在非此即彼的对立和紧张。国家的意志需要通过一系列组织、机构和行为来体现，但它们显然并不一致。

法律也是如此，因为从法典到司法政策到法律实践，从都市里的高级法院到基层派出法庭，法律的面目总是在变化。而且，越接近基层，我们越不容易分辨清楚行动者的身份，比如，村民委员会的组织和活动有多少是正式制度的一部分，有多少是非正式制度的一部分？基层人民法庭所实施的法律，在多大程度上维护了法律的统一性，在多大程度上融入了民间秩序？毫无疑问，国家法律在向下渗透的过程中将发生改变，但是发生改变的不只是国家的法律，也有民间的知识和秩序。

更何况，乡村社会并非不需要国家的法律。须知，农民不是一个无差别的概念，乡土社会更不是一片没有变化的净土。

今天的乡土社会已经与50年前（更不用说100年前）的大不相同，它先是为国家政权力量深刻地改变，现在又受到乡村工业化和现代生活方式的猛烈冲击，以至人们无法再使用单一的和静止的农民或者农村社会这样的概念。这种情形无疑为现下的社会注入了活力，使之更具有开放性，但在另一方面，它也表明，与社会发展不平衡和不同质相伴随的，可能是多种知识和多重秩序长期并存的局面，这种局面，消极地说，可以是乡土社会中法律与秩序处处脱节、断裂与不和谐的现状的延续，积极地说，却可能是一种具有建设意义的把冲突减至最低程度的法律与秩序的多元格局，而要达致这一目标，需要的将不仅是高超的法律实践技艺，而且是一种新的更合理的法律观和秩序观。

参考文献沉石，米有录主编：《中国农村家庭的变迁》，北京：农村读物出版社，1989。邓英淘等："中国农村的民间借贷"，出处不详。

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郭于华："代际关系中的公平逻辑及其变迁--对河北农村养老事件的分析"，未刊稿。何清涟："当代中国农村宗法组织的复兴"，载《二十一世纪》1993，4，页141-8。

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汤国生钱宏祥："民间'标会'应予取缔"，载《法制日报》，1997，7，14，第八版。王沪宁：《当代中国村落家族文化》"附录"，上海：上海人民出版社，1991。

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《最高人民法院公报：典型案例和司法解释精选》，最高人民法院公报编辑部编，北京：中华工商联合出版社，1993。 值得注意的是，当时（农村）国家银行和信用社的信贷活动也不是建立在单纯经济原则上的。

同一调查报告指出，直到1986年，银行和信用社仍主要凭借对借款人个人品格的了解、按社会身份取向、以及对地方行政干预的妥协，来从事信贷活动，其特点是缺乏统一规则、因人制宜和服从于农村社会结构中的非经济关系支配等。由此形成的债务关系，通常都是长期性的和非单纯经济性的，其成败不在于每一次往来的结清和对权利义务的明晰界定，而在于长期的信任与否以及种种特殊人际关系的变动趋势等等。

（周其仁等，1994：310） 在这些传统的金融组织之外还有一些新的金融组织形式。一般的情况，参见邓英淘等；浙江温州地区的情况，参见张军，未刊稿。

关于传统的合会组织等，参见梁治平，1996：113-9。根据这一条的规定，将利息计入本金计算复利的行为本身并不违法，只是，如果因此所得利润超出法定最高限度，则超出部分不受法律保护。

不过，可能部分地因为这一规定行文上的问题，实践中复利的作法往往被视为违法。有关案例，参见"赵瑞庭诉可保顺返还借款本金和利息纠纷案"，载〈人民法院案例选〉总第3辑，页75-7。

民间规避这一"法律"的办法，主要是频繁地更换借据。（邓英淘等）此外，民间还有一些其他办法来对付规定利率上限的法律，比如多写借据金额或者实际少付借款（所谓"过手利"）。

不过，最高人民法院曾明文规定，出借人"在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计算"。（〈关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）〉第125条）有关案例，参见"金德辉诉佳木斯市永恒典当寄卖商行抵押借款纠纷案"，载〈人民法院案例选〉总第4辑，页75-81。

可以顺便指出的是，复利和过手利等也都属于传统的借贷惯习。这显然是一个极端的案例，但并不是唯一的案例。

1996年11月，海南省洋浦经济开发区两级人民法院审理判决的一起"标会"（"干冲会"）案涉及会众万余人，资金10多亿元人民币。9名会首被分别判处无期徒刑、有期徒刑及附加刑。

（《人民法院报》1996，12，7，第二版）问题是，正式法律所欲禁绝的并不只是这种规模巨大的标会，而是所有民间标会。惯常归于标会的危害主要有：扰乱国家金融秩序；暴利；诱发诈骗、赌博等犯罪活动；容易引发恶性事件，造成不安定；纠纷不易处理。

（汤国生，钱宏祥，1997；徐建华，1996）根据另一份材料提供的数据，高峰期全县约有二亿元资金流入"抬会"，引起农村储蓄总额下降39.6%，银行存款在不到两个小时内就被取在数千万元，使得全县1/4的信用社处于关闭或半关闭状态。（邓英淘等）由于民间集资和其他民间信用形式并存而令当地正规金融机构面临储蓄额大幅度下降窘境的情形所在多有，也时常见于报道。

这是一个有典型意义的表述。在近年由"中国高级法官培训中心"编写的一部高级法官培训教材里面，关于民间"抬会"案件的定性问题有一与本案非常接近的案例，其中的分析和结论亦与本案相同。

（《疑难案例评析》，1992：50-2）不过，应当指出的是，"投机倒把"是一个可疑的罪名，因为它缺乏确定的内涵，可以被加于任何官方所不喜欢的商业活动上面。这一点，从这个罪名在"改革"前后以及改革后不同时期的适用上可以清楚地见出。

比如在1993年时，温州地区的这类组织共有88家，其中由市体改委审批的有75家，农委审批的有11家。1980年代出现的"钱庄"也有的曾经得到当地政府或者工商管理部门的批准。

（张军，未刊稿）大体上说，在对待农村非正规信贷部门的问题上，正规金融部门尤其是银行部门与地方政府的态度不尽相同。各地政府对家族复兴现象反应不尽相同，不过，从意识形态的方面看，官方的基本立场仍然是把家族组织归于落后的封建势力。

这一点在官方控制的报刊上有充分的反映。比如1989年8月8日《福建日报》的一篇署名文章"封建势力在农村抬头"就历数家族的种种弊害，视之为社会主义精神文明的对立物。

1996年第18期《民主与法制》上刊载的特稿，"向封建迷信举起利剑"，则把农村建寺修庙求神问卜一类现象统统归入封建迷信，主张坚决禁绝之。颇具讽刺意味的是，这篇文章的作者把"正当的宗教文化"与"非佛非道、似鬼似妖、不三不

四、不伦不类"的信仰区分开来，从而表明了一种典型现代的但也是西方中心主义的立场。关于这种宗教的西方中心主义，参见杜瑞乐，1995，页137-47；李亦园，1996：273-5。

事实上，家族的复兴往往从官方倡导的"弘扬传统文化"或者"精神文明建设"活动当中借取资源，以加强其合法性。如有家谱中的"家训精华"谓："把忠心献给国家，把孝心献给父母，把爱心献给家人和大众，……"。

（梁洪生，1995：40）有的族谱破除了女性不上谱的旧例；还有的族谱把婚姻法的规定和国家优生优育政策吸收进来。（钱杭，1993：155；王沪宁，1991：575）更重要的是，家族传统的自治职能已经大为退化，而一些地方的家族在复兴过程中也有意识地避免与国家发生冲突。

（钱杭，1994：87-8）"摔盆"、"打幡"原系民间出殡时长子承担的角色，在死者无子嗣的情况下，转为应继者担当。据考，这种习俗至少在清代就已在民间广泛流行，（梁治平，1996：80-1）而且至今犹存。

因此，在一本根据实例编写的调解手册中，有一条专门讲到对因"打幡"、"摔盆"而要求继承遗产所引起的纠纷如何调处的问题。（刘志涛，1990：337-8）承嗣是宗法制度上的一个重要环节。

承嗣的目的在于承宗，即使没有子嗣的宗支不至灭绝。因此很自然，随着家族组织和宗法制度被宣布为"封建的"和"反动的"，承嗣的行为也就失去了合法的依据。

尽管如此，民间的立嗣习惯并未根绝，以至最高人民法院在60年代的一份法律文件中明确规定，对以因封建宗法关系所立"嗣书"而主张继承者不予承认。（1964，9，16）有关案例及评论意见可以参见"杜彩琴诉杜建武"案，载《人民法院案例选》（总第二辑）页58-61，关于同一案件更详尽的报告，见《中国审判案例要览》（1992年综合本）506-9）；"柯愈月诉柯愈纪房屋继承纠纷案"，载《中国审判案例要览》（1992年综合本）页483-5。

最近的事例是1996年发生在山东省嘉祥县的一起讼案：马某膝下无子，惟有一养女已出嫁，因将一族人立为继嗣孙，立有"继单"一份，内中写明：马某膝下无子，为承祖礼、衍后代，特立某为继嗣孙，一切房产财物尽为某所有，马某身后事亦全部由某办理。后，马某去世，其已出嫁之养女与继嗣孙某为遗产事发生纠纷而诉之于法院。

法院认为，马某所立"继单"及继嗣孙某在为马某出殡时"摔盆打幡"之行为皆系封建旧俗，法律不予认可；马某养女系合法继承人，得继承马某遗产。（《人民法院报》1996，12，5，第二版）[12]有关案例可以参考上引"杜彩琴诉杜建武"案；"女儿也有继承权，四妹诉胞兄胜诉"，载《人民法院报》1996，10，5，第2版；"姬晓艳、姬晓玲诉车家沟村委会"案，载《中国审判案例要览》（1992年综合本）页728-32；"张珠钦等诉闽清县省璜乡人民政府"案，载《中国审判案例要览》（1993年综合本）页1285-7；"（改嫁）媳妇依法获继承"，载《人民法院报》1996，4，20，第2版。

[13]有关案例可以参见："徐华平、王大宝诉灌南县汤沟镇沟东村村民委员会"案，载《人民法院案例选》（总第十辑）页66-7；"苏桂枝等诉常德市武陵区德山乡莲池村及第三村民小组"案，载《中国审判案例要览》（1995年综合本）页950-3。[14]据《农民日报》1993年8月30日的一篇报道（"从售粮大户到流浪汉"），湖北某地农民熊某夫妇因土地承包问题与发包方发生冲突，熊某诉诸法院，法院裁定承包合同有效，但是乡民拒不服从，并且连续抢割承包土地内的稻谷，以至法院最终只好以"农民对立情绪大，原承包合同已无法继续履行"等因而判决解除承包合同。

尽管如此，熊某夫妇仍因与同村村民关系恶化，难以在当地立足而出走。在传统小型社区的背景下，国家法律介入所产生的效果，与在都市背景下有很大的不同。

（苏力，1996：23-37）[15]有材料表明，在山东淄博法院1996年审理的二百余件侵犯老年人权益的案件中，赡养案件最多，占总数的83%以上。（张思文，1996）这种情况应当是具有一定代表性的。

[16]这种违反程序规则的作法恰好容易得到民众的认可和赞许。这一点，我们从有关报道所用的标题--"人间自有公道在"--中也可以清楚地见出。

这里还可以顺便指出，在这一类问题上，法律实践与普通民众对法律的期待往往比较接近。[17]在与赡养有关的继承问题上，我们也能看到同样的矛盾。

在浙江农村一件儿媳要求继承已故儿子遗产的诉讼当中，法院把一个在分配家产的同时要求儿子日后赡养父母的"分家约"割裂开来，确认父母对子的赠与有效，而以赡养父母是子女的法定义务为由，不承认该"分家约"是附有条件的赠与（在没有亲子关系的案件中法院则认可赡养契约以及其中附有条件的赠与）。尽管法院最后根据继承法的规定对"生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人"给予了适当的照顾，但是整个判决的个人主义色彩仍然给人以深刻印象。

见"许顺卿、王飞诉王加有、陶银香继承案"，载《中国审判案例要览》（1992年综合本）页476-9。