宪法统治时代的开始？

注释： 见《北京青年报》2001年8月26日第4版。 在1999年6月26日通过的《全国人大常委会关于〈香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第

（3）项的解释》，也因香港特别行政区终审法院审理Ng Ka Ling案而起，且引起大陆和香港宪法学者普遍关注与研究。然一则该解释毕竟乃全国人大常委会而非最高司法机关作出，二则就其内容言是对香港基本法之解释，三则其实际效力虽关乎内地与香港，但大多数国人可能会感觉“无关痛痒”。

对比最高人民法院1988年《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》。“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。

张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。

”后天津市塘沽区人民法院据此，对“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”（载《最高人民法院公报》1989年第1期）作出判决。 当记者向最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长黄松有法官问及“在具体案件裁决中直接适用宪法，这是否是中国宪法司法化的第一例？”时，黄松有法官答曰：“最高人民法院以前虽也有过个别间接涉及宪法适用问题的批复，但其问题都是既侵犯了公民的宪法权利，也侵犯了公民在《民法通则》等具体法律中已经规定的权利。

而此次批复的案件中，齐某的受教育权是属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民基本权利，如不直接适用宪法的规定，司法救济是无法实现的。显然，这一‘批复”创造了我国宪法司法化的先例。

“见”冒名上学事件引发宪法司法化第一案“，《南方周末》2001年8月16日。另参见黄松有，”宪法司法化及其意义“，《人民法院报法治时代周刊》2001年8月13日。

主要参见黄松有，同上引文；宋春雨，“齐玉苓案宪法适用的法理思考”，《人民法院报法治时代周刊》2001年8月13日。 许多学者对此持赞成态度，其中，尤以王磊副教授正式以“宪法司法化”为其著作命名而对社会产生了一种“概念”效应。

参见王磊，《宪法司法化》，中国政法大学出版社2000年版。 参见黄松有，前注4引文。

为清晰起见，本文在此概括地列出其观点：宪法司法化是

（1）实现依法治国，建设社会主义法治国家之必然要求。宪法首先是作为一部法律而存在，是和普通法律一样具有普遍约束力的行为规范。

依法治国最起码的要求就是依宪治国。若宪法不能直接进入司法程序，不仅公民基本权利之实现缺乏保障，且宪法会丧失应有权威和尊严。

（2）强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有许多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现，会弱化宪法的法律效力。

（3）司法机关审理案件的内在要求。由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为转型时期出现的新型法律关系提供明确的法律依据。

而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。

同上。 连续几年，全国和地方人民代表大会在听取法院工作报告、监督法院方面日益发挥其作用，最为典型的例子是近来众所周知的沈阳市人大表决没有通过沈阳市法院的工作报告。

法院取信于民（通过民意代表）的压力增加。黄松有法官不仅直接阐述宪法司法化可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，还提及两个事例：北京民族饭店员工因饭店没有发给选民证、没有通知参加选举而起诉侵犯选举权，被北京市第一中级人民法院以无法律依据为由驳回；北京市中关村中学为了不影响升学率而禁止所谓“差生”杨某参加高考。

以此说明立法滞后之普遍性和宪法引入的功用。参见前注4引文。

把宪法仅仅定位于拾遗补缺，在某种程度上是对宪法至上、宪法维权的降格。 参见宋春雨，前注5引文。

[12]参见黄松有，前注4引文；宋春雨法官在其文中未提及劳动就业权，但也同意“加害人侵害姓名权只是实施侵权行为的手段，将他人受教育的机会据为己有，才是其实施侵权行为的目的，而其受教育机会丧失也是最主要的损害后果。”参见宋春雨，同上。

[13]参见宋春雨，同上。 [14]参见黄松有，前注4引文。

[15]宋春雨，前注5引文。 [16]在北大法学院课堂上讨论此案时，高翔同学特别提醒《教育法》在本案的适用性问题，在此致以谢意。

[17]参见王泽鉴，“《中华人民共和国民法通则》之侵权责任：比较法的分析”，《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学出版社1998年版。 [18]长沙市岳麓区人民法院在一个案件中判决，被告停止以敲打楼板方式侵害生活安宁权的行为。

见《东方新报》2001年7月27日。北京市海淀区人民法院在一个案件中判决，因报社错登电话号码而被骚扰的宋女士享有“安宁权”，获得精神赔偿。

《北京晚报》2001年4月9日。不过，有学者针对一个类似案件，认为安宁权尚不能独立成为具体人格权，但可以视为侵犯了一般人格权。

参见杨立新，“一般人格权及其民法保护”，引自“中国民商法律网”http://www.civillaw.com.cn/case/case1-4.asp. [19]史尚宽，《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第126页。 [20]美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，一直以来被奉为奠定违宪司法审查的界碑，但马歇尔法官的判决意见，却在美国法学院宪法导论课上经常遭到严苛之批评。

See ModernConstitutional Theory ：A Reader ，（John H.Garvey &T.Alexander Aleinikoff edn.1991），p1. [21]当然，这绝非意味着，受教育对个人之重要性，在当代方显示出来。只是在“以人为本”、“平等”话语盛行的时代，社会如何尽可能创造各种条件，减少出身、家境等对每个人自由发展的先天性限制，成为众所关注的问题。

而受教育就是诸多条件之重要一个。且不追溯中国教育历史，单论自“文革”以后恢复的各级考试、升学制度，既反映亦塑造了这样一个理念：每个人皆可凭其自身努力获得相应之教育。

这实际上就是一种朴素的权利意识。当社会形态从农业社会迈入工业社会、信息社会、“靠知识吃饭”的社会，个人把受教育与其自由发展更是紧密地联系在一起。

[22]我在写作过程中，曾经萌生一个疑问：当他人侵犯了我的实际正当权益，我是否一定要在法律上找到这种权益的“名称”，才能得到法院的保护呢？本文初稿完成之后，与葛云松先生讨论，他指出德国民法上的不法侵害行为有三种：一是故意或过失侵犯民法上权利；二是故意或过失违反其他特别法律规定，致他人损害，但法律并不一定明确权利的“名称”；三是故意违反善良风俗加害他人，也不一定有明定权利。显然，这里提出的是又一个路径，是对当今司法过分执着于“权利名分”的突破。

[23]法律乃人缔造，而人的心智能力之局限、人制造法律所用符号（语言）之有限性、人对法律稳定的渴望与人类社会发展间之张力，注定法律不可能达到完美——为一切纠纷的解决预先提供明白无疑的规则。 [24]英国著名学者哈耶克在讲述美国对宪政的贡献时，提及了这样一段历史。

当英国议会于1767年发表宣言称议会可以通过或批准任何它认为适宜的法律的时候，信奉传统自由原则的英国人和当时还是英国殖民地的美国人，都反对之。殖民地的美国人坚奉“任何权力都不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律（higher law）所限制”这一观念。

他们认为，宪法的基础性原则是：“一部‘确定的宪法’（a fixed constitution）乃是任何自由政府的必要基础，而且这样一部宪法还意味着有限政府（limited government）”。宪法因此是“对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所为，还是其他政府部门所为”。

参见哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第221-223页。 国内学者一般也都知晓，更高级的法律即指宪法，而英文government在此系指行使一国统治权之实体，包括立法、司法、行政各部门，而非中国“政府”术语一般指称中央和地方各级行政权之集中实体。

在此简单澄明。 [25]参见詹宁斯，《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第24页。

当然，詹宁斯指出“宪法”有成文和不成文之两种意义，但是，不管此形式之区别，两类宪法在实质上的规范对象是一致的。参见本注引书，第24-26页。

[26]参见巴伦、迪恩斯，《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第290页。 [27]参见陈新民，“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第288页。

另参见林来梵，《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第100-101页。 [28]例如，在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，格里斯沃尔德与另外一位当事人，给结婚夫妻提供避孕信息、指导和医疗建议。

而康涅狄格州法律规定，“任何使用药物、医疗制品或者医疗手段，以避免怀孕的人，应受50美元以上的罚款，或者受60天以上、1年以下的拘役，或者同时受罚款和拘役”：“任何协助、教唆、劝诱、雇佣或者命令他人从事犯罪的人，应视同主要犯罪人受到控诉和惩罚”。格里斯沃尔德与另一位当事人因此各被罚款100美元，于是，他们向法院提起诉讼，认为以上法律规定违反了宪法修正案第14条。

最高法院支持了他们的主张，并阐明了隐私权在宪法文本上的依据、在自由社会传统价值上的依据。See Griswold v.State of Connecticut，381U.S.479（1965）。

再如，在“迈克尔·H 和维多利亚·D 诉杰拉尔德·D 案”中，维多利亚是杰拉尔德之妻卡萝尔所生，尽管杰拉尔德在出生证明上被列为父亲，且一直宣称维多利亚是其女儿，但血样检测表明，维多利亚的情人迈克尔有98.07％的可能性是真正的生父。1982年，迈克尔向加利福尼亚高等法院起诉，要求确认父女关系和探视权。

而维多利亚通过法院为此诉讼特别指定的监护人提出，她有权保持同迈克尔和杰拉尔德两个人的父女关系。最终，高等法院作出即时判决，确认杰拉尔德的父亲身份，理由是根据加利福尼亚州的一项法律，不存在有必要审理的事实问题，因为该法规定，由同其丈夫生活在一起的妇女所生的孩子，只要丈夫并非阳痿或者无生育能力，就当被推定为婚生子女，此推定只能在有限情况下由丈夫或者妻子予以推翻。

在上诉过程中，迈克尔提出这个规定违反了宪法正当程序条款，加利福尼亚州上诉法院驳回了该请求，而最高法院维持了上诉法院的判决。See Michael H.&VictoriaD.v.Gerald D.，491U.S.110（1989）。

[29]See Corrigan v.Buckley，271U.S.323（1926）。对比“布坎南诉沃利案”，美国最高法院法官一致判决路易斯维尔市政府法令违宪，该法令限制有色人种在白人居住较多的街区占用房屋，也限制白人在有色人种居住较多的地区占用房屋。

See Buchanan v.Warley，245U.S.60（1917）。 在1948年的“谢利诉克雷默案”中，美国最高法院重申了科里根案的原则，指出“仅仅是限制性约定，并不能被视为侵犯了请求人受第14条修正案保护的权利。

只要这些约定的履行是在自愿遵守其条款的基础上，那么，很明显，并不存在州政府的行为，修正案的规定也没有被违反。”不过，最高法院援引了自1880年以后的若干判例，认为州法院和司法官员（judicial officers ）的行为是第14条修正案州政府行为的应有之义，所以，一旦州法院执行限制性约定，就会构成违宪。

See Shelley v.Kraemer，334U.S.1（1948）。显然，最高法院已经悄悄地实现了转变，因为在科里根案中，缔结盟约的白人恰恰是请求法院执行盟约、签发阻止令。

尽管如此，适用宪法的“州政府行为”标准依然存在。我在下文还将就此标准予以更多说明。

[30]参见陈新民，前注25引文，第292-297页。 [31]巴伦、迪恩斯，前注24引书，第290页。

[32]芦部信喜，《宪法》，李鸿禧译，月旦出版社1985年版，第121页。 [33]参见陈新民，前注25引文，第302-307页。

[34]芦部信喜，前注30引书，第122-124. [35]参见陈新民，前注25引文，第313-314页。 [36]参见前注27.有必要指出，根据美国宪法修正案第14条提出来的state action，原意是指州政府行为。

由于与公民基本权利有关的立法、行政和司法，多为州政府所为，故在适用该条款判断行为之合宪性问题时，一般用术语state action.不过，美国法院在适用该标准时，实是将其作为广义的政府行为governmental action 之一部分，而政府行为乃宪法适用之前提，这在许多案例的判决书中都有体现。林来梵博士对此亦作了说明，参见前注25引书，第103页，注56，只是理解为政府行为并非晚近之事。

[37]参见巴伦、迪恩斯，前注24引书，第294-302.另外，可参考芦部信喜，前注30引书，第127页；林来梵，前注25引书，第103页。 本文初稿完成之后，我与另外两位在北京大学访问、工作的美国学者Douglas Grob和AllisonMoore 讨论此案，他们认为：将此案放在美国语境下讨论，若齐玉苓若确实想提起宪法诉讼，而不想提起对她也可给予救济的普通民事诉讼，那么，她可以告山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会，因为济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学，都是与政府有着关联的组织（connection with the government），而山东省滕州市教育委员会本身即为政府的一个机构，那么，宪法诉讼就可以建立在“政府行为者”（governmentactor ）这样一个概念基础上。

学校和滕州市教育委员会可以主张自己不知情，但这是他们的辩护理由，并不影响宪法诉讼的成立。 [38]See Lebron v.National Rail Passenger Corporation，115S.Ct.961（1995）。

[39]古典宪政保障个人自由以防止国家权力之过度侵犯，与私法上强调个人自治，实相当于齿轮之啮合。“在宪法的制定者们禁止各州损害契约义务的时候，他们也力求防止政府对个人意思自治进行干预。

正是通过契约，个人才能够获得最充分的机会去发挥他的才干和使用他的财产。契约是扩大个人在资源利用方面自行处理权范围的主要法律手段，因此，对契约的重视标志着法律作为一种意在维护社会现状的制度，转变成了为个人能在最大限度内自由设定权利而提供保证的制度。

”施瓦茨，《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第26页。 [40]陈新民，前注25引文，第312页。

[41]参见布洛克，《西方人文主义传统》，董乐山译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第135-136页。 [42]弗里德里希，《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，三联书店，1997年版，第94-95页。

[43]赵晓力，“契约自由与保护弱者”，北京大学法学院工作论文2001年，第8页。当然，本文引述此例，并不是要推翻8小时工作制，也并非认为我们必须崇尚契约自由而轻视劳动权内涵的休息权。

本文的目的只是在揭示一个不可回避的困惑，仅此而已。 [44]当然，宪法不能直接适用于私人关系领域，也不是绝对的，例外情形仍然存在。

如德国学者一般承认基本法第9条可对私人间法律关系直接适用，但他们以为这是立宪者的有意之举，必须严格按实证法来理解，不能推而广之。参见陈新民，前注25引文，第329页、第296页。

德国基本法第9条第3项规定如下：“任何人及任何职业，组织旨在维护和促进工作及经济条件的协会之权利，受到保障。限制或者试图损害此项权利的协议无效，为达到限制或者损害目的而采取的任何措施，都是非法的。

……”根据http://www.uni-wuerzburg.de/law/gm00000_.html上的英文版本翻译。 [45]梁慧星，“必须转变公法优位主义观念”，《法制日报》1993年1月21日。

当然，中国以前的法制，是否可以说是公法优位主义，值得商榷。 [46]林来梵，前注25引书，第104页。

[47]在本文写作的同时，有幸得到青岛市高中毕业生告教育部2001年普通高等院校招生计划的行政起诉状，原告提出该计划违背宪法上平等受教育权规定的理由。其实，单就文本上看，宪法未明定“平等”受教育权，受教育权的平等原则反在《教育法》第9条第2款有明晰表述：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会”。

然平等对待或保护原则，毕竟是宪法内在之精神。若法院能受理此案，对宪法平等对待或保护原则以及《教育法》之规定进行解释，并作判决。

无论其是否最终支持原告主张，在我看来，皆构成真正意义上的宪法诉讼案件。 [48]《立法法》第90条规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

”至于法律违宪问题，恐怕还待以后相关制度的建构，因为，至今尚未有明法规定全国人大及其常委会制定之法律由谁审查其合宪性。