论弱势群体权利的宪法司法保护(5)国家法、宪法论论文(1)

需要指出，中国对弱势者的宪法司法保护应当处理好以下几个方面关系。其一，新中国建立后，我国片面批判资本主义的形式平等原则，强调实行真正的民主平等。

但追求实质上的平等带来的是两种异化现象：把平等原则等同于绝对的平均主义，一定程度的特权观念和特权现象。[57]可见，以追求实质正义为起点，其结果走向了反面，制造了许多违反实质正义平等的事。

文革十年的教训十分深刻。因此，在保护弱势者的过程中，必须进行政治体制改革根治特权现象。

一面努力推动政治改革，厉行法制保障个人权利，开放民主自由使一切权力置于公共监督之下，从而为每个人争得发展起点上的权利平等与机会均等；一面努力抑制结果的不平等，设法通过宏观调控从社会分配的角度保障绝大多数人的基本权益，力求在现实允许的范围内最大限度地造成社会公正与公平，这是中国今天的社会进步与发展不得不两相兼顾的重要课题。……没有起点的平等，注定了不会有结果的真正平等，这是一个必须要有清醒认识的客观现实。

[58]其二，正确处理好平等原则与倾斜性保护原则之间的关系，防止矫枉过正。在美国、法国、欧洲人权法院的司法判决中都出现了"反向歧视"的问题，即有人认为对弱势群体的保护过头，侵害了其它人的权利。

但就大多数国家来说，特别是发展中国家，对弱势群体的保护主要是"倾斜不足"，其主要对策应当是"反歧视".我国目前也主要处于这个阶段，即主要是对弱势者加强倾斜性保护问题。其三，对弱势群体进行宪法司法保护不是无条件的，也不是万能的。

宪法司法保护只是救济弱势群体的方法之一，并不否认其它方法。因为司法保护具有被动性、事后性的缺陷。

所以它主要是作为人权保护的最后屏障。因而，在推行宪法司法保护弱势群体利益过程中，仍然需要立法机关、行政机关和社会各界的联动，使之进入良性轨道。

其四，弱势者的范围和对象是相对的，应当随着社会和各方面事业的发展、情况的变化通过修宪或运用宪法解释等方法作适当调整，避免将倾斜性保护的对象和范围绝对化凝固化。其五，我国宪法司法保护的弱势群体范围不要局限于政府根据政策在某一个阶段确立的范围，应当尽可能拓宽范围。

On Safeguarding the Weak Group by the Constitutional Judicial Remedy Abstract：More and more countries make great efforts to safeguard the rights of the weakgroup by way of the constitutional judicial application.It is not accidental phenomenabut has its inevitability.We should use the experience of other countries for referencein order to protect the weak group.There have been some favarouble conditions indoing the constitutional judicial remedy，especially what the centrel people's governmenthas made a decision to protect the weak group presents a rare chance.We shouldgrasp the opportunity to promote the work. 陈成文：《论社会弱者的社会学意义》，《电子科技大学学报社科版》2000年（第Ⅱ卷）第2期。 参见赵宇霞王承亮：《试析入世对中国弱势群体的影响》，《当代世界与社会主义》2009年第1期。

昝剑森：《改革中"弱势群体"的成因探析》，参见前引.朱力：《脆弱群体与社会支持》，《江苏社会科学》1995年第6期。 参见胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》，北京：中国政法大学出版社1993年版，第221－237页。

周叶中：《宪法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社2000年12月版，第275页。 [瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德：《〈世界人权宣言〉：努力实现的共同标准》，中国人权研究会组织翻译，成都：四川人民出版社1999年6月第1版，第632-633页。

路易斯·亨金：《导论》第19页，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J ·罗森塔尔：《宪政与权利》，郑戈等译，北京：生活·读书·新知三联书店1996年12月。 华涛：《美国巴基案件的判决及其对中国的启示》，《南京大学学报（哲学·人文·社会科学）》1999年第1期。

参见张千帆：《西方宪政体系》（上册），北京：中国政法大学出版社2000年7月，第291-295页。 参见焦兴凯：《美国联邦最高法院在1988年至1989年庭期内六则有关就业歧视问题判例之研究》，载《当代公法理论》，台北：月旦出版公司1993年5月，第61-112页。

[12]A.W.Bradley，Constitutional and Administrative Law ，10th ed.，Longman，第16至20页。转引自徐秀义韩大元：《现代宪法学基本原理》，北京：中国人民公安大学出版社2001年1月，第359页。

[13]徐秀义韩大元：《现代宪法学基本原理》，北京：中国人民公安大学出版社2001年1月，第360页。其它有关保护弱者的判例可参见黄金鸿：《英国人权六十案》，联经出版事业公司，中华民国86年6月第2次印行。

[14]一之：《〈印度宪法〉中有关"平等"的条文试析》，《南亚研究季刊》1996年第2期。 [15]索利·J ·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，前引，路易斯·亨金等书，第137页。

[16][印度］P ·N ·伯格瓦蒂著：《司法能动主义与公众利益诉讼》，《法学译丛》1987年第1期。 [17]劳伦斯·W ·比尔：《日本和朝鲜的宪政与权利》，前引，路易斯·亨金等书，第307页。

[18]司法周刊杂志社发行：《日本国宪法判例译本》（第八辑），台北：中华民国73年6月，第19页。 [19]参见李薇：《东京高等法院裁定日本民法第900条违宪》，《外国法译评》1994年第2期。

[20]参见夏荣：《澳大利亚法官何时可以修正普通法？》，《比较法研究》1998年第4期。 [21]凯瑟琳·E ·马霍尼：《加拿大对待平等权利与法院里的性别平等的方法》，载[加]丽贝尔·J ·库克：《妇女的人权》，黄列译，北京：中国社会科学出版社2001年9月，第495-496页。

在该著作中，还有不少其他国家如拉丁美洲、亚洲、非洲等一些国家采取的保护妇女权利的案例。 [22]参见加德·巴尔齐：《法治与治者之法之间：以色列法文化中的最高法院》，《国际社会科学杂志》（中文版）1998年第2期。

[23]夏吉生：《南非临时宪法的特点和作用及新宪法的制定》，《西亚非洲》1996年第5期。 [24]参见张千帆：《西方宪政体系》（下册），北京：中国政法大学出版社2001年5月，第122-123页。

[25]关山：《德国男女社会不平等问题》，《国外社会科学（京）》，1992年第3期。 [26]参见马维麟：《欧体法院对妇女保障名额的判决》，《月旦法学杂志》1996年第9期。

[27]参见丽贝卡·J ·库克：《妇女的国际人权法：前进之路》，前引[21]，丽贝卡·J ·库克书第15页、第35页注释第23.[28]朱中一编译：《韩国宪法法院宪法案例选载》，《东吴法学》1997年号。 [29]参见万鄂湘：《欧洲人权法院判例述评》，武汉：湖北人民出版社1999年5月，第57-60页。

[30]卡塔莉娜·托马谢夫斯基：《妇女权利：从禁止歧视到消灭歧视》，《国际社会科学杂志（中文版）》1994年第4期。 [31]参见《当事人基本程序保障"宪法化"、"国际化"的意义序论》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京：法律出版社2000年8月，第11-23页。

[32]《英文版序言》第2-3页，载[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥译，北京：法律出版社2000年7月。 [33]L ·M ·腓特烈曼：《要求·争论·纠纷与现代福利国家》，前引[32]，莫诺·卡佩莱蒂书第234-235页。

[34]参见前引[21]，第499-507页[35]魏苇：《南非废除种族隔离制度斗争的现状和前景》，《国际问题研究》1992年第1期。 [36][德]鲁道夫·冯·耶林著：《为权利而斗争》，载梁慧星：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年10月，第1-2页。

[37]参见吕世伦、孙文恺：《美国种族批判法学述评》，《中国社会科学》1998年第4期。 [38][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社1990年第85-86页。

[39]关于司法机关的政策性功能，参见邱联恭著：《司法之现代化与程序法》，台北：三民书局1992年4月初版，第12-13页，第15页注释10.[40][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年3月，第61页。 [41]前引[31]，莫诺·卡佩莱蒂书第30页。

[42][美]斯蒂芬·L ·埃尔金卡罗尔·爱德华·索乌坦：《新宪政论》，周叶谦译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年8月版，第156页。 [43]参见A ·埃德：《人权对社会和经济发展的要求》，载刘海年：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉研究》，北京：中国法制出版社2000年5月，第

7、

10、15页。 [44][美]卡尔·弗里德里希：《超验正义宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年版，第105页。

[45]前引[44]，第94－95页。 [46][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月1版，第1页。

[47]《朱总理的新名词："弱势群体"说的是哪些人？》，《中国青年报》2009年3月7日。 [48]万鄂湘：《市场经济与个人权利保护》，载万鄂湘：《社会权利弱者论》，武汉：武汉大学出版社1995年版，第3页。

[49]《法制文萃报》1999年5月3日。 [50][英]弗兰克·帕金：《马克斯·韦伯》，成都：四川人民出版社1987年版，第112-113页。

[51][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，北京：中国社会科学出版社1997年8月，第72页。 [52]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性》，庞学铨和李张林译，上海：上海译文出版社1998年出版，第398-400页。

[53]前引，张千帆书第60页。 [54]翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台北：月旦出版公司1997年1版，第339页。

[55]参看陈云生著：《民主宪政新潮》，北京：人民出版社1988年12月，第88页。法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版公司1993年9月再版，第1-64页。

[56]可参看周其明：《农民平等权的法律保障问题》，《法商研究》，2000年第2期。 [57]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社2001年5月，第109页。

[58]邱路：《平等与人权的悖论》，《中国社会科学文摘》，2001年第3期。