宪法效力困境的原因探析国家法、宪法论论文(1)

在世界的利益图景上，历史上不同利益集团之间的种种冲突、反复博弈的零星分散机制，以其涓涓细流最终在近代蔚然成了宪政主义的洪涛大川，然而此洪涛大川远非人们所渴求的那样风平浪静。相反，却始终存在着人类所难以消弭的纠葛和矛盾——如多数人对少数人的专横、传统对现代的挑战、精英与民众的对峙等等。

本文试图探讨产生宪法效力困境的原因，并对宪政内在的纠葛与矛盾略作清理。

一、宪法效力困境之界定 “宪法效力困境”并非学术界对相关思想的惯常表达。何谓宪法效力困境？宪法效力困境果真存在？此问题意义何在？ 宪法效力这一概念包含实然效力与应然效力两个方面。

所谓宪法的应然效力，即宪法的规范效力，也就是宪法文本中所规定的关于宪法至高无上效力的法律地位的规范表述与价值申明。关于应然效力的至上性，世界上大多数国家的宪法都予以了直接或间接地承认。

我国宪法序言中明确规定：“本宪法以法律形式确认了中国各族人民的奋斗成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”所谓宪法的实然效力，指宪法规范对其所调整的国家政治、经济与文化生活各个领域的人与事所具有的事实上的强制力与拘束力，它是宪法实现的事实状态。

宪法效力的实现状态是其应然效力与实然效力的宪法重合。具体表现为三方面：①一切法律法规都得依据宪法；②一切法律法规都不能与宪法相抵触；③宪法具有最高的强制效力，一切组织与个人都应以宪法为自己的行为准则，一切组织与个人违反宪法的行为都必须予以严厉制裁。

然而，经验世界中，宪法的应然效力与实然效力间的巨大的裂缝与间距已远远超过人们对规范与现实常态差距的合理容忍度，宪法效力面临虚化而落空的尴尬境地，此即“宪法效力困境”。 果真存在宪法效力困境吗？其实，弥散于人类生活各个方面理想与现实、应然与实然的冲突是我们的理性不得不容忍的现实。

宪法作为关于社会及自身价值追求的规范，自其诞生开始，便面临着它的应然效力高于诸法，而它的实然效力却被诸法瓦解，以至于形成的应然与实然的巨大落差超过了理性的合理容忍度，并以“困境”的形式呈现在众人面前。并且，宪法效力的困境不单存在于宪政文明不发达的非西方国家，也存在于宪政文明发达的西方国家。

率先颁布《人权宣言》，富有革命理想与激情的法国，其宪法文本变动频繁，宪法效力百余年来仅存于纸面，直到1958年第五共和国建立宪法委员会，宪法效力困境才有所改善。宪法起源地的英国至今不承认宪法高于其他法律的效力。

英国奉行议会至上，议会制定的法律至上，导致宪法与法律的制定程序、地位、效力混同，没有突出宪法的特有效力，更毋论至上权力。因此，宪法效力之实现已是困境重重，宪政改革的呼声甚高。

虽然美国以司法审查制促使宪法由文本成为现实，被视为当代世界宪政文明的楷模，但是因为审查机关非由民选，故这个机关及其审查行为面临审查法律、解释宪法的权力的正当性怀疑和指责。而广大的非西方国家虽然在市场经济魔力推动的全球化趋势下或积极或被动地移植了宪法，但是本土文化传统对异质的宪政精神依然漠然置之，而是热衷于以宪法为工具，增添本国政权权威度的砝码。

可见，宪法效力的困境，在不同的国家和不同的时代有不同的表现。它可以是英美法等国家宪法效力实现过程中权力的内在紧张关系，可以是非西方国家的混血宪法因为缺乏宪法诉讼经验而导致宪法效力的早夭；也可以是大陆法系国家司法权力历史性的软弱导致宪法的实然效力长期落空等等。

是故，宪法效力困境的表现形式多种多样，程度有深有浅，但也不能因此否认特殊性背后的普遍性，其普遍性乃是来自于宪政自身的内在矛盾，这种内在矛盾必然逻辑地展开于现实的经验世界中，使各国的宪政效力表现出特殊性。我认为，这普遍性因素，就是产生宪法效力困境的根本原因。

研究宪法效力问题的意义何在呢？我们知道，宪法效力的困境是每一个宪政追求者们心底的痛，尤其在中国、伊朗等后宪法国家。面对滚滚的宪政潮流，人们总是倾向于埋怨本国传统的落后、本土资源的欠缺与当权者的保守等等。

但是，宪政这一当初仅限于一二个国家的具体时代的具体的政治经验真的就具有逻辑的普遍性与实证的完备性？宪政本身是否有逻辑困境从而导致它在现实层面的效力困境？因此，本文转换思维角度，从宪法自身的内在逻辑矛盾来思考产生宪法效力困境的原因，并尝试寻找突破困境的出路。

二、宪法效力困境的原因探析

（一）法的时代性导致宪法和法律的时代对峙。 16世纪以来，市场经济孕育出国家与社会的二元，民间力量强大；思想家顺应时势提出社会契约论、人民公意论，“对人尊严的尊重及平等自由的崇奉”成为公众普遍的信仰，于是国家在公众对权力的反思情况下由“专制主权”走向了“人民主权”。

国家的权威性和合法性皆来自于人民的授权，人民主权是公共权力的唯一合法根源，并因此在国家政治制度的建构中衍生出一套旨在保障人民主权的相关制度，如代议制度、选举制度、参与制度等。于是，在人民主权原则基础上，宪法的制定权主体为建国之初的人民或人民代表，宪法的权威来自于当时的人民主权；而后代的法律的制定权主体则是后代的人民或人民选举的代表，其权威仍然来自于后代人民的主权。

既然同是人民主权的产物，为什么后代的法律就不能突破前代的宪法？世事变动不居，前代人民企图用一纸文字来约束后代的行为其实是对后代人民的专制。由此产生的宪法及其所固守的宪法的超稳定性与最高效力便会被它的天然敌人——法律的对峙——突破分化瓦解，且后者反映着时代需求，也具备人民主权的正当性。

如我们所知，人民主权原则在英国体现为议会至上，凡议会制定通过的法律都具有最高效力，不存在宪法性法律与普通法律效力的区别，从而很好地化解了不同时代的人民主权间的对峙。但是美国的刚性宪法则是二百余年未变，期间虽有法院通过判例、解释使其不断修正、完善，可是，当代的人民主权就由非民选的法院的意志任意拨弄么？总之，在尊崇宪法超稳定性的时代语境中，宪法的修改相当艰难。

但是，由于社会生活的变化，宪法的某些规定并不再适用于当今社会，是故，当代的人民意志不得不以法律的“曲线”渠道来绕开宪法的某些过时的规定，突破古老的宪法以适应变动的时势。于是，宪法与其主要规范对象——法律便因各自代表的不同时代的人民主权从而构成历史与当下、过去与现在的时代对峙，并使宪法效力陷入了被法律瓦解的困境。

（二）多数人与少数人的利益冲突导致宪法与法律的紧张。美国法学家庞德说：“法律的生命在于它的实行。

”为了保障宪法效力的至上性不被淡化、虚置，必须在立法、司法、执法诸法律实现的环节设置相应的法律机构并培养专门的法律人才，这样宪法才会产生实效。纵观各国多设立独立的司法性机构如宪法法院、宪法委员会进行违宪审查来保障宪法的实施，从而展开宪法生命的真正开端。

然而此一进程中却始终交织着多数人与少数人权利的冲突，从某种意义上讲，即为民主与宪政的冲突。 宪法法院此一非民选的少数人机构具有对议会制定的法律进行违宪审查的权力，并相应地具有裁定法律的效力的权力，其正当性何在？宪政原理解释说，民主遵循大多数原则，然而大多数人的非理性易形成多数人暴政，侵犯少数人的权利，宪政则可弥补民主的弊端，以宪法文本上实质正义的标准去制约民选政府、审查民定法律，从而保障每一个公民的基本权利。

当代表人民主权的法律使人民权利得以表达和保护时，宪政却突出和彰显少数人的基本权利，由此而产生多数人与少数人的权力冲突。而宪政理论家给出的解释却是：在涉及基本权利的尊重问题上，取胜的应该是理性而不是选票的数量，由非民选的宪法法院对法律进行违宪审查无疑具有形式与实质的正当性。

虽然民主在理论上的确也有问题，但是宪政理论家给出的解释却有更大的问题，因为它可能直接导致少数人对多数人的专制。回顾历史，在事实上，各国出现的少数人专制的次数及危害程度远远超过多数人暴政的次数与危害程度。

因此，民主就是人类迄今为止找到的防止暴政的最有效的方式。多数人群体当然不是恒定的团体，而是根据利益的变化随时分化组合而形成各种各样的临时的利益群体，任何人都可能成为多数群体或少数群体中的一员。

民主政治的这种运作方式使得利益个人和利益集团都必须清楚地认识到：对少数人宽容，保障其权利，只要其权利并没有损害多数人权利（即符合没有损害多数人权利的底线原则）。因为自己也可以通过努力进入少数群体。

因此宪政将民主与少数人的权力绝对分离，对少数人权利的过分强调，在理论上会因容易导致少数人专制而难以自圆其说。 同时，宪法法院中非民选的法官们在对法律进行违宪审查过程中，并不能保证其遵循的就是宪法的基本原则，而不是他们自己的私利或仅仅是个人的偏见或嗜好。

毕竟制定法律的议员有选民的监督与制约，而宪法法院的法官们则是居于法律之上，无从监督和制约。其一旦被少数政客利用与把持，衍化为的新的专制与腐朽力量便无人制约，对社会的贻害是无穷的。

在宪政与民主政治冲突的实际经验中，美国最高法院在与政府的几次冲突中或败或胜，并最终学会了自我抑制。大陆法系国家，尤其法国，对历史上法院所扮演过的阻碍社会进步的角色忌讳莫深，至今仍弱化司法系统的权力。

总之，违宪审查过程中，始终交织着多数人与少数人的权利冲突，其削弱了违宪审查机构的正当性与有效性，成为宪法效力困境的另一原因。

（三）国家权力是导致宪法效力困境的政治重负。关于宪法效力的来源，有两个分析思路。

从理论上看，宪法效力无疑来源于人民主权，但如果用实证的眼光分析，人民主权究竟在哪里呢？当我们说这个财产是a的，那个财产是b的时，我们知道财产的确切的所有者，知道所有者享有的具体权利与义务。但是，一旦说这个财产属于我们所有人，财产权便淹没于无数的众人之中，并因此而虚化（或虚假化，即被抽空而沦为虚假的），成为我们每一个个体的人实际上都不能真实具体地享有的财产。

同理，为人民共同所有的主权并不能为每一个个体的公民所具体地享有。面对国家这一强大的实权机构，人民主权这一理念很可能虚化而烟消云散。

并且，实证法学家认为法律的效力载体为法律的强制性。因此，法律效力的直接来源是实施法律强制力的暴力机关，即国家权力。

宪法作为法律之一，其效力之实现无疑也是依靠国家权力之强制。可是，在这里，国家权力实施自身强制力的对象不再是作为管理对象的民众，而是国家权力自身。

这立即呈现出自己审判自己的法治荒诞。如果这权力具有扩张性、腐蚀性，则要想实现国家权力的自我制约就更是美丽的谎言。

于是，宪法就可能沦为国家权力上一块遮羞布，披着法律的外衣，干着划分政治势力范围的勾当。在这种情况下的宪法效力实际上不过是进行利益瓜分的工具和遮羞布，美国法学家施密特说：“在相互对立的政治势力斗争中，取得胜利的单一势力或多种势力经过妥协以后，根据其政治愿望，以一定的文书确定统治阶级的利益的法即为宪法”。

（注：韩大元：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年1月出版。） 宪法本来产生于政治权力的争斗，然而在近现代它却逐渐欲图超越于政治权力之上，以权利制约权力，由政治的婢女变为政治的主人。

但宪法的这种努力面对的不是别的，而是被霍布斯称为“利维坦”的权力怪物，故其前进道路之艰难以及因此而导致的宪法效力困境，也就可想而知了。

（四）依靠个人理性制定的宪法并不能应对社会之变迁。反观宪法文本本身，大多国家的宪法都规定了社会生活各个方面的基本制度与纲领。

后人不禁惊讶，当年的制宪者凭什么有或如何有充分的自信用天生就模拟两可的文字去表达出同时代对自我及社会的基本价值安排，并试图一劳永逸地安排后世社会的基本规则？制宪者乃凡人，受具体时代环境及自身理性的局限，其希望以宪法文字构建当代及后代的社会秩序，却忽视了社会秩序自身的演变逻辑，是对社会自然秩序的强行压制，是一种理性的狂妄，并且是这些制宪者对自己的个人理性的过分自信而导致的个人理性狂妄。比如美国制宪之初，未把“权利宣言”纳入宪法之中既有此种考虑：人的权利是天赋的，是不言自明的。

若用宪法文字予以确认凝固，很可能造成因制宪者理性的局限而使一时未被虑及的人权或因时代变迁出现的新人权被排除在刚性宪法的保障之外，从而使旨在保障公民权利的宪法因其权威性、固态化反而成了限制、扼杀公民天赋权利的刽子手。但是最初的制宪者的深虑远谋很快就成为马失前蹄，《权利法案》后来因势之所趋而作为修正案被纳入了宪法体系，在对公民基本权利的保障中发挥了极大作用。

然而宪法效力的实现却有隐忧，一些宪法判例已使我们看到，宪法上未有之权利不再得到明正言顺的保障，且被斥之为“公民的不合理要求”。也就是说，宪法在肯定某些权利的同时，也否定了另一些权利，使未在宪法中得到明确规定的正当权利被阉割。

是故，对宪法文本的过分信任反映了人类对自己的理性的自信可能导致理性的傲慢以至理性的狂妄，（注：沃尔特??菲莫，《法律制度与宪政民主》，中国人民大学复印资料2009年第3期。）而制宪者的理性实在不足以面对勃勃生机的现实世界，并因此而导致的宪法效力困境也是不难预料的。

三、结语 如上所述，宪法效力困境的背后隐藏着宪法在产生、实行、效力来源等方面的冲突与矛盾，并最终突显为宪法的应然效力与实然效力之间的巨大裂痕与落差，它不是一国的困境，而是宪政自身的困境，不论是宪政文明输出国还是移植国都承受着或明或淡、或轻或重的困境。黑格尔说：“矛盾无处不在”。

任何机制都不可能消除人类所必然面临的矛盾。宪法固然有其冲突与悖论，但我们不能因此而悲观失望，而应进一步明确自己的责任，坚定地树立对宪政核心精神“以权利制约权力”的信心。

所谓制度的正当性，并不是来源于某种抽象的理论，而是来自于生活。这生活不是别的，而是人民的正当权利之诉求——权利诉求就是希望过上合乎人性的生活，摆脱苦难，追求幸福。

如何实现权利诉求呢？在政治上，就是借助制度（这里的制度是广义的）实现人民的权利诉求。因此，即使制度自身有种种缺陷，但只要它在缓解、救赎民众的苦难方面和相应的对民众的权利诉求上表现出相对于其他制度的优越性，那么，这个制度就具有正当性。

反思现实，“权力”尤其政治权力从古到今就以其无限的膨胀性渗透入人类的物质与精神生活的方方面面，如利益的分配、话语的霸权、知识的垄断等等。渺小的个人看似远离政权，却从生到死生活在被权力中心所遥控的政治、经济、文化之中。

这正如亚里士多德所言，人天生是政治动物，人是无法摆脱政治的。而在政治中，任何公共权力的膨胀都必然导致个体自由权利的丧失，人类数千年来一直承受着个人权利被逼仄的苦难。

于是，宪政承载着人类的自由梦想以“限制国家权力、保障公民权利”的核心理念孕育出世，勇敢挑战国家权力，制度化地为公共权力与私人权力划界，其产生、运行、发展的每一小步，即使它还存在内部的理论困境，即使举步维艰，但都是实现人民的正当权利诉求的进步，都是人类社会的民主进程的进展。 宪政制度以其核心理念的正当性赢得了人们对它的尊重，其“以权利制约权力”成为世界各国政治（理论）的经典命题。

但是，我们在实践宪政理念的同时，对西方宪政理论与实践存在的弊端与隐患不能视而不见。我们应该打破西方宪政的神话，审慎地考察其优劣，取其精华、去其糟泊。

在实践中，宪政的核心理念“以权利制约权力”才是我们制度设计所追求的实质目标，而附着于其上的具体文本、机构、理论都是实现此目标的手段，我们应以开放的态度和实践的担当去发现这些具体的手段的弊端，并敢于突破改进这些手段。我们不能因为相信宪政核心理念的正当性，便盲信实现宪政的某些具体手段也具有天然合理性，从而造成工具化地照搬其手段，削足适履而且本末倒置。

我想这是在建构适合我国以及世界各国的本土情况的宪政理论与宪政制度中，突破前述困境需要提防的问题。