浅析我国现行毒品犯罪立法的缺陷_法学理论论文(1)

【内容提要】毒品犯罪是一种复杂的社会现象，毒品犯罪不断变换花样，形式不断翻新，使现行禁毒法律在惩治毒品犯罪时暴露出一些缺陷，这就要求禁毒法律及时作出调整和完善，为打击毒品犯罪提供法律保障。 我国的毒品犯罪立法是打击惩治毒品犯罪的有力武器，通过对我国现行毒品犯罪立法的分析，发现存在一些问题和缺陷，提出一些完善立法的建议。

例如：刑法第17条第2款把贩卖毒品犯罪行为负刑事责任的主体年龄规定在已满14周岁不满16周岁，其正当性合理性有待商榷；《刑法》第347条第1款的规定不太理性，没有认真贯彻和体现刑法总则第13条的规定；《刑法》第357条第2款规定“不以纯度折算”有点过激，有损刑法的公平、公正、正义的价值。总之，对于毒品犯罪的治理，我们必须在加大打击力度的同时，对有关禁毒法律及时进行调整和完善，以应对新形势下禁毒工作的要求。

【论文关键词】 毒品犯罪；立法；缺陷；完善毒品犯罪是一种复杂的社会现象，毒品犯罪不断变换花样，形式不断翻新，使现行禁毒法律在惩治毒品犯罪时暴露出一些缺陷，这就要求禁毒法律及时作出调整和完善，为打击毒品犯罪提供法律保障。一．对《刑法》第17条第2款规定的反思刑法第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

”该条立法很明确地把贩卖毒品犯罪行为负刑事责任的主体年龄规定在已满14周岁不满16周岁，对其正当性合理性提出以下质疑：

1、现代立法都非常重视保护未成年人的权益，关心未成年人的成长。因为未成年人是祖国未来的建设者和主人，他们的辨别认识能力差，思想活泼，可塑性强，对其违法犯罪应当以教育改造为主。

刑法分则禁毒立法中特别强调保护未成年人的健康发育和成长，《刑法》第347条第6款规定：“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。”第343条第3款规定：“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。

”未成年人容易成为犯罪侵害的对象，被犯罪分子引诱和利用，应加强保护未成年人权益，然而刑法第17条第2款的规定却违背了保护未成年人权益的立法理念。

2、刑法之所以把这八种犯罪行为的刑事责任年龄规定在已满14周岁不满16周岁，主要是考虑到这八种犯罪行为对社会造成的危害具有严重性。在这八种犯罪行为中，前五种具有明显的暴力性、积极的攻击性、血腥性，是严重侵犯公民人身权利、财产权利的犯罪行为，后三种犯罪是危害不特定多数的人身财产安全，造成社会的动荡，社会危害性极大。

而贩卖毒品犯罪行为既不具暴力性、积极的攻击性、血腥性，又不具有直接危害不特定多数的人身财产安全，不会直接造成社会的动荡，怎能把贩卖毒品犯罪行为与其他七种犯罪行为并列等同对待呢？ 3，贩卖毒品犯罪行为与其他七种犯罪行为相比其可谴责性最低。有需求才有供给，没有吸者愿意购买毒品就不会产生贩卖毒品犯罪行为，吸毒者作为贩卖毒品犯罪行为的被害人，对贩卖毒品犯罪行为的发生和产生的损害负有直接责任。

“不幸的事件是有可能预防的，但被害人不是最大限度地降低了他们面临的危险，而是增强了这种危险。从这种意义来说，这些被害人所遭受的人身或经济损害，部分是由于自身的原因所导致的［1］”。

由于被害人（吸食者）的责任，就减轻了贩卖毒品犯罪行为的可谴责性，因此贩卖毒品犯罪行为与故意杀人等其他七种犯罪行为相比，其可谴责性最低。

4、贩卖毒品犯罪行为对社会造成的危害具有间接性，即故意杀人等七种犯罪行为对社会造成的危害具有直接性。故意杀人等其他七种犯罪行为对社会造成的危害是由犯罪人的犯罪行为直接造成的。

贩卖毒品造成的危害是对吸毒者的身心健康的损害，而造成吸毒者的身心健康损害的直接原因是吸毒者的吸食行为，间接原因是贩卖毒品行为，即使造成吸毒者的死亡，也会因为吸毒者自身的加害原因而减轻了贩毒者的责任，所以贩毒行为对社会的危害与故意杀人等七种犯罪行为对社会造成危害的原因力不同，应负的刑事责任年龄也应区别对待。

5、制造、走私毒品尚未列入《刑法》第17条第2款，而把贩卖毒品列入，明显不合常理。在毒品犯罪中，最严重的应该是制造走私毒品。

首先，制造走私毒品是贩卖毒品的源头，没有制造毒品和把毒品走私到国内就不会产生贩卖毒品。其次，制造走私毒品在主观恶性上比贩卖毒品的主观恶性大，制造走私毒品是独立依靠自身去实施完成犯罪的；而贩卖毒品则是一种买卖交易行为，只不一过交易的商品是因为国家禁止的才构造犯罪，它需要购买毒品人的合意才能完成犯罪。

再次，从社会危害性来看，制造毒品是产生其它毒品的犯罪的源头，数量大，显然制造毒品的社会危害性远比贩卖毒品的社会危害性大。因此比贩卖毒品更加严重的制造走私毒品犯罪行为尚未列入《刑法》第17条第2款，而把毒品犯罪中较轻的贩卖毒品列入《刑法》第17条第2款，其不合理性显而易见。

综合上述理由，建议《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪行为删除“贩卖毒品”，保留其它七种即可。二．《刑法》第347条第1款的规定不太理性，没有认真惯彻和体现刑法总则第13条的规定《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”本条明确规定了犯罪的概念，它是区分罪与非罪的总标准，它能够帮助人们从整体的角度去划清犯罪行为与一般违法行为以及不道德行为之间的界限［2］。《刑法》第347条第1款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。

本规定显然与《刑法》第13条“但书”的内容相矛盾。区分罪与非罪的总标准中，起决定作用的是看行为人的行为对社会的危害程度，而对于毒品犯罪而言，对社会危害的程度关键是看毒品的数量多少。

如果毒品数量特别少，情节又显著轻微，对社会危害不大，根据《刑法》第13条的规定不认为是犯罪，而《刑法》第347条第1 款规定：“走私、贩卖、运输制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”该条规定明显与认定犯罪的总标准相矛盾，不能为了从严打击毒品犯罪而违背认定罪与非罪的总标准，这样使法律显得不太理性。

另外，从刑法总则与分则的关系来说，总则和分则有着密不可分的联系，它们是普遍和特殊、抽象与具体的关系。一方面，刑法总则阐述一般原理原则，对刑法分则的具体运用具有指导作用，适用刑法分则，必须遵循总则的原理原则。

另一方面，分则是总则的具体，是总则原理和原则的具体运用［3］。从刑法总则与分则的关系可以看出，刑法总则对分则具有概括、指导、制约作用，刑法分则对总则应是贯彻和体现刑法总则的精神，而不是违背总则的精神［4］。

《刑法》第347条中的“无论数量多少”与《刑法》第13条“但书”的规定相违背，损害了刑法规范自身的严肃性和系统性。建议将《刑法》第347条第1款的规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

”修改为：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，一般都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；但是，毒品数量特别少，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可通过司法解释对“毒品数量特别少”作出不同种类毒品的量化标准，便于司法实践操作。

从而解决于《刑法》347条第1款与《刑法》总则第13条之间的冲突。 三．《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪不能发挥其应有作用《刑法》348条规定：“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

”毒品犯罪有其自身特点，一方面，毒品犯罪隐秘性强，获取证据困难，一般没有明确具体的犯罪现场，特别在贩卖交易现场很难提取到有价值的证据，毒品犯罪没有通常意义上的被害人，一般没有人去报案，司法机关很难从被害人（吸毒者）得到协助和配合。另一方面，毒品犯罪分子胆大凶残，不断利用现代科技去更新变换毒品犯罪的手段和方法，出现毒品犯罪的智能化、科技化，增强反侦察意识，千方百计逃避打击处理，即使现场抓到其携带、贩卖毒品还会百般抵赖，宁死不招［5］。

对毒品犯罪，由于其自身特点，调查取证难，罪犯又拒不供述，为了打击不能认定非法持有的毒品是为了走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才设立非法持有毒品罪。然而《刑法》第348条的规定与第347条第2款、第3款、第4款的规定相比，构成非法持有毒品罪的标准过高，并且法定刑过低，没有达到立法的初衷，在打击毒品犯罪的实践中，毒品犯罪分子钻法律的空子，拒不供述，隐瞒犯罪的真实性质，使司法机关难以获取证据证明其非法持有毒品是为了走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪，而不得已定为非法持有毒品罪，这样会造成：一是由于非法持有毒品罪的犯罪构成标准过高，使一部分非法持有毒品的不构成犯罪；二是即使构成了非法持有毒品罪，处罚量刑也很低。

实质上是放纵了毒品犯罪，起不到打击毒品犯罪的应有作用，会使毒品犯罪分子们“坐牢一阵子，享受一辈子”，丧失设立非法持有毒品犯罪的实质价值。我国《刑事诉讼法》第93条规定“侦察人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或无罪的辩解，然后提出问题。

犯罪嫌疑人对侦察人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。

”由此可以看出法律规定犯罪嫌疑人应如实陈述自己的罪行或作无罪的辩解。所以非法持有毒品的犯罪嫌疑人应如实陈述毒品的来源以及持有毒品作何用途，不能因其拒不供述利用“非法持有毒品罪”这个罪名逃避打击处理。

建议降低非法持有毒品罪的犯罪构成的标准要求，提高非法持有毒品罪的量刑幅度。四．《刑法》第357条第2款规定“不以纯度折算”有点过激，有损刑法的公平、公正、正义的价值《刑法》第357条第2款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

”该条规定彻底解决了打击毒品犯罪中因鉴定毒品纯度而耗费时间、耗费资金的问题，使司法机关省去许多麻烦，也直接体现了我国从严从重打击毒品犯罪的坚定态度。然而现在毒品绝大多数存在掺假，且据报道掺假量占的比例在5-99不等，大多数掺假量在50以上［6］。

毒品犯罪的社会危害程度体现在毒品的数量上，不同种类的毒品对社会危害的程度不同，同一种类相同数量不同纯度的毒品对社会危害的程度也不相同，相同种类相同数量的毒品犯罪纯度越高对社会的危害性越大，纯度越低，对社会的危害性越小。同种同数量不同纯度的毒品犯罪处以相同刑罚，则会导致量刑的不公平，不符合罪责刑相适应的原则。

如果把同种同数量不同纯度的毒品按纯度折算，直接会出现同种同纯度的毒品数量不同，而毒品的数量是决定量刑的关键，对量刑起决定性作用。例如，同时贩卖海洛因100克，甲的纯度是30，乙的纯度是60，如果按纯度折算，则甲的是100克3030克，乙的是100克6060克。

如果不以纯度折算对甲乙二人的刑罚是处以15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；如果按纯度折算，则对甲的刑罚是处7年以上有期徒刑，并处罚金，对乙处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。其差异程度如此之大！我认为不论打击何种犯罪，都要实事求是，特别是打击毒品犯罪，不能怕麻烦，图省事，要实事求是，以纯度折算才能更加体现刑法的公平和正义。

另一方面，毒品犯罪分子故意掺假，主观上不是故意增加危害公民（吸毒者）身心健康的程度，而是旨在通过掺假增加数量去获得更大的利润；客观上实施掺假行为，通过掺假增加毒品数量，诈骗钱财，把掺假的数量定为诈骗较为适宜。如果把掺假的数量定按毒品数量计算，一是不符合实际，二是不符合毒品犯罪构成要件中的主客观条件，三是有违刑法的公平正义价值取向。

建议将《刑法》第357条第2款规定的不以“不以纯度折算”修改为“以纯度折算”，掺假部分以诈骗论处。五．刑法未将吸食、注射毒品规定为犯罪，建议增设吸食、注射毒品罪

1、吸食毒品的危害性。首先，吸毒严重摧残人体的身心健康，容易导致疾病蔓延，从长远看会影响整个了族的素质。

其次，吸毒容易诱发其它犯罪，危害社会治安，成为危害社会的大祸源。再次，吸毒为走私、制造、贩卖、运输毒品提供了巨大的消费市场，进一步也刺激发毒品原植物的种植。

吸毒已成为整个毒品犯罪链条上的重要环节，吸毒本身就是毒品泛滥的体现和反映，在客观上对毒品犯罪起到了资金保障作用，刺激毒品犯罪的发生，形成恶性循环［7］。

2、我国对吸食毒品行为的处理。《关于禁毒的决定》第8条规定：“吸食、注射毒品的，由公安机关处15日以下拘留，可以单处或者并处2000元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。

吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚处，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。

”对吸毒行为仅靠拘留、罚款、劳动教养等行政处罚措施，未作为犯罪处理。在现实生活中，许多吸毒者为了获取毒品不惜倾家荡产，或实施盗窃、抢劫、诈骗、**等违法犯罪活动，严重危害社会，仅靠行政处罚手段不足以制止危害的发生。

3、在我国严惩吸毒有重大意义。一是我国人口众多，如果不对吸毒严惩、加大打击力度，将后患无穷。

如果说毒品是万恶之源，是坏东西，但毒品还可作医药之用，而吸毒才是万恶之源，有百害而无一利，吸毒一害个人，二害家庭，三害国家和社会，吸毒不仅是个问题，而且是严重的社会政治问题，严重危害社会的稳定和经济的发展。二是毒源在国外，我国无法直接打击，加之我国边境线长，对外经济贸易的深入和扩大，禁绝毒品入境不可能，所以在我国禁绝毒品，打击毒品犯罪的关键是打击吸毒行为。

4、国外一些国家如意大利、日本、韩国、新加坡、马来西亚、泰国、印度等国家以及香港、台湾等地区已把吸毒行为规定为犯罪处以刑事处罚，借鉴国外经验，结合我国的实际情况，建议增设吸食毒品罪，并予严惩。参考文献资料：［1］ 张晓秦,赵国玲:《当代中国的犯罪与治理》.北京大学出版社,2001.P148.［2］ 李永升:《刑法学的基本范畴研究》.重庆大学出版社,2000.P297.［3］ 赵长青:《刑法学》.北京法律出版社,2000.P365.［4］ 高铭暄,马克昌:《刑法学》.北京大学出版社,2000.P329.［5］参见崔敏、王刚：《毒品犯罪案件的特殊性及证据运用的特点》.中国人民公安大学学报，2003，P108.［6］薛剑祥：《毒品犯罪法律适用若干问题探讨》，法律适用，2004

（2）P34.［7］参见衣家奇. 《关于吸食毒品犯罪的立法设想》.甘肃政法学院学报,1999

(4)P61,62.