民事诉讼法修改需要注意的几个问题(1)论文

民事诉讼法的修改问题，最近几年已经成为诉讼法学界的一个热门话题。毫无疑问，这一话题的提出，既与中国近十几年来所进行的司法改革（包括民事审判方式改革，下同）所取得的成就与存在的问题相关，也与中国近十几来诉讼法学理论水平的提高有联系。

由于社会经济的进步和人们法制观念的变化，在司法改革中现行的民事诉讼法已经无法完全适应社会发展的要求，而伴随着国外诉讼法学理论的更多的引进，诉讼法学者、特别是新一代诉讼法学者学术水平的进步和提高，现行民事诉讼法中存在的一些与诉讼原理相违背的问题也被更多的发现，民事诉讼法应当进行修改的呼声也就日益高涨。2002年全国诉讼法学年会民事诉讼研讨的论题确定为围绕着民事诉讼法的修改而展开，这无疑是进一步反映了诉讼法学界对修改民事诉讼法的迫切要求，也许，民事诉讼法的修改在不久的将来会被提到国家立法的日程。

要对民事诉讼法进行修改，需要解决的问题很多。学界同仁对如何完善民事诉讼法的各项具体制度发表了许多很有见地的意见，但就相对宏观上看应当如何解决好民事诉讼法修改中存在的问题发表的意见不多，本文想就此方面谈点个人的一些看法，以求教于学界同仁和读者。

一、民事诉讼法的修改与知识积累的矛盾以及修改民事诉讼法的运作问题 民事诉讼法之所以要修改，是因为其存在不足或缺陷：或是现有的制度已经满足不了社会现实情况的需要，或是现行的制度不符合甚至违背了诉讼的基本原理或者说不符合诉讼发展的客观规律。这也就意味着，要对民事诉讼法进行修改，首先要发现民事诉讼法所存在的问题，而这将有赖于社会实践的应验和知识的力量。

社会实践反映出来的问题一般而言是比较显现的，相对而言比较容易认识一些。而借助理论上的原理来分析民事诉讼中的问题，相当的理论水准则是一个最基本的要求。

毋庸置疑，近几年来，随着中青年诉讼法学学者的崛起，我国的诉讼法学、特别是民事诉讼法学的理论水平已经有了长足的进步，在民事诉讼理论的相关领域中出现了不少很有价值的学术成果，但是，我们同样可以确信的是，就民事诉讼法修改问题，在民事诉讼知识的储备上我们还有许多的不足。首先，对民事诉讼理论中的一些基本问题，我们还没有相对统一的认识：审判独立是法院独立还是法官独立、民事诉讼当事人的确定是实质标准还是形式标准、在证据的判断上是否有所谓的法定证据与自由心证相结合的判断证据证明力的判断证据的标准、举证责任负担理论的基础性学说是什么，等等，都存在着比较大的分歧。

对基本理论或原理认识的不统一，其结果很可能导致立法上的混乱，《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》（该规定的性质是司法解释，但从其反映的内容上看无疑具有立法的性质）中的有关内容为此提供了一个具体的注脚。其次，对民事诉讼法运行中存在的问题，没有很好地去区分问题的症结所在：是民事诉讼法的有关规定不符合诉讼原理或诉讼规律，还是受社会环境的其他因素的影响，抑或两者兼而有之且哪一个是主要的症结。

没有这样的一种区分，其结果是可能在解决问题时针对性不强，无法对症下药，问题得不到真正的解决，甚至还会引起新的问题产生。比如，地方保护主义在司法实践中有不少的表现，那么，导致地方保护主义的原因是民事诉讼法中的有关制度不科学，还是其他方面的社会因素在起主导作用，在理论上认识就不大一致。

如用以调节级别管辖制度的管辖权转移制度，其设立是遵循原则性与灵活性相结合的原则，以适应社会生活中某些特别情况的案件的有效审理的需要，但在实践中，有些地方法院为了使得案件的终审不出本地区的法院，而不顾案件的实际情况适用管辖权转移制度，这样的问题，是属于制度本身的问题还是社会其他因素导致而产生的问题，理论上也有一些不同的看法。对问题产生的症结如果分析错误并以此引导立法的话，背离诉讼原理或诉讼规律的制度就有可能产生。

与知识积累相联系的一个问题是民事诉讼法修改运作的问题。在传统上，我们法律的修改通常会成立一个修改小组来负责法律的修改工作，但是，在具体的操作上，则比较注重借助成员个体的力量：修改的内容按章节划分，交给某一个或几个成员执笔修改，之后再交到小组上讨论。

而在此之前，比较少的注意对修改的问题作整体上的规划，需要修改的问题往往也事先未进行比较充分的讨论，而是在初稿形成后再进行争论。笔者认为，在目前学术界知识积累还不是特别充足的情况下，首先应当发挥集体的力量，就民事诉讼的一些基本理论达成相对统一的共识，在此基础上，作出一个修改民事诉讼法相关问题的总体规划。

在问题的讨论中，应当充分的听取各方面的意见，尤其是对争论比较多的一些问题，应当通过一些具体的手段，比如开听证会来对社会实际情况做认真的调查，在此基础上进行细致的研究，由此得出一个相对比较科学的结论。附带的一个问题是，传统上学者在立法上尴尬的地位与作用应当有所改变，那种招之即来，挥之即去的现象不应该在今后的法律修改中作为多数学者参与立法的一种基本模式，这种模式之所以要改变，不仅仅是出于对学者和学者劳动成果的尊重，也是对学者参与立法一种职责上的要求，此外，对社会成本也是一种节约。

二、制度的客观性与社会现实性之间的冲突及其制度的选择 随着社会的进步、法制水平的提高和诉讼法学水平的提高，人们对民事诉讼制度发展规律的认识也逐步得以深人。民事诉讼制度的一些规律被人们逐步的认识并在一定的社会背景下被人们所适应——法制水平相对比较高的一些国家的民事诉讼立法和司法实践表明了这一点，在我国的民事诉讼立法和司法实践中也有所体现。

但是，制度的客观性与社会现实性之间的冲突目前仍然是困扰我国民事诉讼立法的一个重要问题，在一定意义上它已经成为了阻碍民事诉讼立法进步的一个主要的障碍。我们在已经认识到了有关的民事诉讼制度的客观规律性时，往往在立法上还不大敢依据其规律性来设立这样的一种制度，在多数情况下，我们要考虑我们社会的实际情况，即要考虑这样的制度在社会现实中是否可行。

这样的一种考虑，我们当然不能认为它没有道理。但是问题是，如果制度的客观性与我们的社会现实性发生冲突的时候，我们在制度的设立应当作什么样的一种选择。

从新中国的历史上看，我们往往是让制度的设立去迁就社会现实，而不是遵循制度的客观性。确实，制度的客观性与社会现实性发生冲突时，制度的设立在两者之间作出何种选择是一件困难的事情。

按制度的规律性去设立，可能在一定的时期内，该制度无法适应社会的现实情况，从而使得社会的相关问题得不到实际的解决，而且还有可能影响到相关利益集团或个人的利益；让制度去迁就社会现实，其结果是应当适用该制度解决的相关问题得不到最为有效的解决，并导致法律的滞后，此外，由于制度设立之后在社会生活中的推行，还会使人们对制度的规律性产生错误的认识，将迁就社会实践的制度视为符合制度发展规律的制度，在该制度下生活的人们，逐步养成了遵循该制度的习惯，并由于制度运行中的惯性，使得制度向其规律性方面的发展受到阻碍。在这方面，我们是有历史教训的。

比如，关于审判独立问题，按世界上多数国家的司法实践和诉讼法学的理论，审判独立是指法官独立，而不是法院独立，但是，在我国，审判独立指的则是法院独立，这样的一种认识，在司法实践上是缘于新中国的建国初期，在新政权建立伊始，新建立起来的司法队伍在人员素质上还达不到实行审判独立的要求，于是，希望通过集体的智慧来弥补这一缺陷，因此，在制定人民法院组织法时，在确定了审判独立作为法院审判活动的一个基本原则的同时，又将我们实行的审判独立解释为是法院的独立而不是法官的独立，为此，时任司法部长的史良还作了专门的说明，指出，审判独立的原有含义是指法官独立，我们将其规定为法院独立，是因为考虑到我们现时的司法状况，将来我们司法的状况改变了，我们也可以实行法官独立的审判独立制度。但是，40多年过去了，我们现在的审判独立仍然是法院独立，而不是在国外的立法和司法实践已经被证明了的行之可行的法官的独立。

如今，在立法过程中，也有不少学者或专家提出我们可以推行法官独立的审判独立制度，但是，要变更这个在社会生活中已经存在了几十年的制度是很不容易的：一是因为制度的惯性，在人们已经适应了一个熟悉的制度之后再让人们去适应一个新的制度，基于人的惰性，这当然会有不少阻力；二是因为，变法院独立为法官独立，自然对法官的素质提出了更高的要求，那些现在在职而素质上不符合法官独立审判要求的法官应当如何安置，是一个令有关部门十分头疼的问题，与此相关的一个问题是我们是否已经具有了足以应对这一制度变迁的高素质的法官。不可否认，如果我们今天就开始实行法官独立的审判独立制度，我们法官队伍的现状是无法当即就能满足制度发展的需要的，但是，如果我们不变革这样的制度，那么，我们的制度就将永远是违背审判发展规律的，适用该制度解决问题就不可能最为有效。

因此，是确定一项迁就社会现实情况但不大符合制度发展规律的制度以适应目前社会现实的需要，还是制定一项符合制度发展规律的制度但不大适应目前社会现实情况的制度并以此促进社会的进步发展，是我们在民事诉讼法的修改过程中必须作出的选择。笔者认为，在条件相对已经具备的情况下，应当选择后者，其意义不仅仅在于有利于社会的进步，而且有利于民事诉讼法的相对稳定。

三、民事诉讼制度与民事诉讼程序的关系 民事诉讼法是规范民事诉讼制度和民事诉讼程序的法律规范，民事诉讼整个过程是由若干不同的民事诉讼程度的阶段组成，民事诉讼的各个阶段则由具体的诉讼制度和诉讼程序构成。在民事诉讼法中，民事诉讼制度是核心，它为实现民事诉讼法的任务而设立，为实现民事诉讼的目的而存在，而民事诉讼程序则是落实民事诉讼制度的具体程式，是民事诉讼制度运行的具体过程、步骤、方式。

民事诉讼制度是民事诉讼程序的基础，民事诉讼程序是民事诉讼制度的反映，有什么样的民事诉讼制度，就有什么样的民事诉讼程序，民事诉讼制度决定民事诉讼程序，民事诉讼程序服务于民事诉讼制度。可以说，没有民事诉讼制度，民事诉讼程序的存在就没有什么实际的意义，而没有民事诉讼程序，民事诉讼制度就无法得以体现和落实。

民事诉讼制度与民事诉讼程序的有机结合，构成了相应的民事诉讼阶段。一部好的民事诉讼法，应当反映出民事诉讼制度与民事诉讼程序的有机结合。

因此，民事诉讼法的修改，应当在正确地认识了两者的关系的基础上进行，我们在设立一种民事诉讼制度的同时，一定要考虑到与其相配套的民事诉讼程序，同样的道理，一个民事诉讼程序设立也应当考虑这一程序赖以建立的民事诉讼制度。就我国现行民事诉讼法而言，我们在诉讼程序与诉讼制度相适应方面存在着不少的问题，表现之一是法律上规定了有关的制度，但没有相关的程序来落实。

这方面的问题在现行民事诉讼法中主要有：在当事人诉讼权利制度中，民事诉讼法赋予了当事人诉讼中可以进行和解，但在程序方面则没有规定和解的程序，加之法律没有规定和解的效力，从而使得和解制度在司法实践中得不到落实，换句话说，和解制度形同虚设；在民事诉讼证据制度中，民事诉讼法规定了证据制度，但在程序方面，特别是运用证据制度的程序十分的简单，证据的提供程序、调查程序、质证程序，等等，都规定得过于概括，从而导致在司法实践中证据制度得不到很好的运用；在裁判制度方面，民事诉讼法也缺少裁判程序的规定，裁判是如何形成的，没有一个法定的程序来表现，裁判的公正性就有可能因此受到怀疑；在抗诉问题上，民事诉讼法在审判监督程序中规定有人民检察院对法院的抗诉制度，但是，却没有相应的抗诉程序，由此产生的后果是，各地法院和检察院对抗诉制度运用的不统一，这无疑会对法制国家的形象造成负面的影响，在许多情况下，还造成检察机关在抗诉过程中居于一种十分尴尬的境地。此外，在庭前准备制度与庭前准备程序、开庭制度与开庭程序等方面也存在着一些不完善的地方。

表现之二是，制度的设立与贯彻制度的程序之间的对应性上有问题。比如，在审判组织制度的设立上，我们设立有独任制和合议制，两种制度的适用，主要是决定于案件的性质，但在表现形式上与程序的适用有密切的关系，即在诉讼案件的审理中，简易程序适用独任制，普通程序、上诉程序、再审程序都适用会议制。

而在司法实践中，一方面，许多并不属于简单的案件，但案件审理时法院适用了独任制，从而在程序上也就选择了简易程序。在这些案件的审理上，有些适用独任制从保证案件的审判质量上看并没有什么不适应的情形，但案件完全依照简易程序来审理，在程序上还存在一些问题，比如，在庭前准备程序和开庭程序上就该案件的审理上来讲显得简单了些，或是在案件的审理期限方面存在一些问题，从而导致了司法实践中常常发生案件先适用简易程序，在简易程序的审理期限内无法审结案件时再改用普通程序的情形。

另一方面，一些适用普通程序审理的案件，在审判组织制度上根据法律的规定应当适用合议制，但在案件的审理过程中，合议庭的存在只有形式上的意义，也就是所谓的形式上的合议制，实质上的独任制。上述情况的存在，在相当的意义上说明简单地将独任制与简易程序相联系、合议制与普通程序相联系，是不大适宜的，换句话说，在某些情况下程序的适用与制度的设立不应该简单地对应，否则，它们之间的相适应性就可能出现问题。

四、制度与制度之间的关系问题 民事诉讼法中的各项制度的设立，都具有自己独立的意义，服务于不同的具体目的，但就总体而言，同一民事诉讼法中的各项制度，它们的终极目的是统一的。因此，民事诉讼法中各项制度的设立，不仅要考虑该制度设立的目的，还应当考虑与民事诉讼法其他相关制度的关系。

现行民事诉讼法中，在制度与制度的关系上存在的问题是某些制度相互之间不协调，问题主要不是在于制度之间的冲突，而是在于制度之间的相对应性不够。比如，在级别管辖制度与审级制度关系上，两个本来具有密切关系的制度，在立法上没有被综合地考虑。

从我国现行民事诉讼法规定的级别管辖的内容看，我国法院系统中的各级人民法院——从最低等级的基层人民法院到最高等级的最高人民法院都受理第一审民事案件，这样的一种规定，与世界上多数国家民事诉讼法规定的最高等级的法院不受理第一审民事案件的做法有很大的不同。我们之所以这样规定，主要是考虑到社会现实情况的复杂性，在特殊情况下由最高人民法院作为一审法院来对案件进行审理，这样的一种考虑也许就管辖制度而言并无什么不妥，但如果与审级制度联系起来看，这样的一种规定就不一定恰当。

因为根据审级制度，一个案件在许多情况下要经过几级法院（目前我国为两级）的审判而归于终结，如果由最高人民法院作为一审法院，审级制度在这种情况下就无法适用。我们这样说，并不是认为法律规定由最高等级的法院作为一审法院是错误的，也不是认为由最高人民法院作为一审法院就违背了审级制度，而是认为级别管辖的这样一种规定，直接就限制了审组制度的适用，从而使得由最高人民法院作为一审的案件，无法通过审级制度的运用对一审裁判进行司法救济，因而有可能将应当由司法机关解决的问题蔓延至司法机关之外。

此外，根据审级制度，比较高等级的法院要承担相当数量的上诉案件的审理任务，而最高人民法院除了要承担相当数量的上诉案件的审理任务外，还担负着指导全国法院审判业务的任务。因此，如果我们将级别管辖制度与审级制度联系起来，自然就会发现，在级别管辖中规定在通常情况下某些案件由最高人民法院作为一审法院就不大恰当。

我国多年来的司法实践也证明，这样的一种规定，在司法实践中也不会被真正地适用。其实，即使级别管辖制度不对最高人民法院的一审案件的管辖权作规定，某些重大的案件在特别的情况下如果确实需要由最高人民法院作为一审法院，根据管辖权转移制度也完全可以实现——管辖权转移制度实际上就是一种在特殊情况下对级别管辖的调节，由此也说明在级别管辖中规定一些案件由高级人民法院作为一审法院是没有必要的。

再比如，在两审终审制度与再审制度的关系上，两者之间缺少应有的相互协调性。两审终审是我国民事诉讼法规定的一项基本制度，根据这一制度，一个案件经过两级人民法院的审判即归于终结。

再审制度也是我国民事诉讼法规定的一项重要制度，根据这一制度，一个裁判已经发生了法律效力的案件，如果具备一定的法定情形，可以启动再审程序对案件进行再一次的审理。两审终审制度设立的目的，是为了通过两个审级的人民法院对案件的审理，在程序上保证当事人司法救济权的充分行使，在形式上乃至实质上更有效的保证法院裁判的公正性，同时也体现司法解决民事纠纷的终局性。

再审制度的设立，则是考虑到在特别的情况下，对已经生效的司法裁判的公正性进行救济。两审终审制度与再审制度同时在民事诉讼法中作规定，表明这样的一种立法理念：在通常情况下，案件经过两级法院的审判归于终结；在特别的情况下，裁判已经发生了法律效力的案件，可以通过再审这一特别制度进行救济。

两审终审制度与再审制度的一致性在于两者都是为了有效地保证案件审理的公正性，它们的区别主要在于前者是在通常情况下适用，后者是在特别的情况下适用；而两者在形式上的冲突则表现为根据两审终审制度产生出的司法裁判的终局性在适用再审制度时被打破。因此，从民事诉讼原理上讲，两审终审制度通过设立一审和二审程序得以反映，即一审和二审程序是民事诉讼解决民事纠纷的通常程序；再审制度则是通过再审程序来反映，即再审程序是民事诉讼在特别情况下适用的补救性程序，从性质上讲，再审程序与一审、二审程序有根本性的不同，这是它们赖以建立的制度的性质所决定的，因此，再审程序的适用应当与一审和二审有所不同，包括在程序的结构上。

而我们的民事诉讼法没有表现出这一点——再审时根据案件原审的情况分别适用一审程序和二审程序，如果是适用一审程序，再审后当事人不服的还可以上诉。这实际上忽视了再审程序的补救性，无形中把再审程序等同于通常程序。

从形式上看，再审制度通过借用通常程序在诉讼中发挥作用，好似是反映了制度之间的相互协调和配合，而实际上，这是混淆了不同性质的制度的不同作用，使得再审制度没有真正发挥其应有的作用，也没有表现出再审程序的补救性。从再审补救性上讲，再审程序应该是一种终审程序，因此，无论是一审审结的案件还是二审审结的案件，适用再审制度时，都应该是适用具有终审性质的再审程序。

由此得出的结论是：享有再审权的法院应当是对案件具有终审权的法院，与二审终审相适应，作为补救性的再审程序只能适用一次，而不应当是反复地适用。结合我国现行民事诉讼制度，现行民事诉讼法需要变革的内容包括：改再审可以适用一审程序和二审程序为统一适用具有终审性质的再审程序；再审权归案件的终审法院或案件终审法院的上级法院，取消基层法院的案件再审权；再审程序只可以适用一次。

在制度的协调性问题上，民事诉讼法的修改过程中值得研究的具体问题还有不少，比如，审判公开制度与开庭审理制度的关系、开庭审理制度与裁判制度的关系、审判组织制度与法官选任制度的关系，等等，都是有必要注意到的问题。 此外，制度与制度的协调，有些还涉及到民事诉讼法与其他的法律或法规的协调问题。

比如，如果我们要对审判组织制度作出修改，改变现行的审判组织制度与审判程序简单对应的状态，扩大独任制的适用范围，就要求进一步地提高法官的审判素质，要提高法官对案件审理的指挥能力和对案件的裁判能力，这就会涉及到法官的选任制度，现行的《人民法院组织法》和《法官法》的相应制度就需要作出修改。否则，立法上的不协调，必然会导致法律制度在社会运行中的混乱。

（作者说明：由于近两个月因公在深圳工作，手头上的资料缺乏，本文中涉及到的一些他人的观点未能注明具体出处，这一缺陷将在本文正式发表时予以补正，特此说明，并请相关作者以及读者谅解。） 注释: 《证据规定》中的第5条至第7条关于当事人举证责任的负担所依据的标准其理论根据是前后不一致的；本规定的第77条，前后几项在适用时可能会经常出现矛盾。

这些现象的出现与学界的有关理论具有密切的联系。 自民事诉讼法颁布以来，至今全国没有一起民事诉讼案件是由最高人民法院作为一审法院的