事实劳动关系的认定(1)论文

我国《劳动法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，必须签订劳动合同。劳动合同关系一直是我国劳动关系的主要表现。

但随着改革开放和经济建设的发展，以及经济体制改革的进一步深入劳动雇佣关系出现多元化的发展，一方面非国有制企业和个体经济组织的数量迅速增加其劳动佣工制度尚待规范；另一方面国有企业陆续开展资产重组、减员增效等改制工作从而导致劳动争议案件逐年增多。同时，中国加入ＷＴＯ后，我国劳动力市场竞争也会空前激烈，劳动力流动加剧，劳动争议数量增多。

另一方面，外资企业劳资纠纷的数量将大大增加，涉外劳动争议也不可避免地增多。劳动争议案件在民事案件中的比例逐年增长，特别是没有签订劳动合同的事实劳动关系的纠纷，更是劳动争议案件的成倍增加，已是社会矛盾的焦点之一。

如何处理好这类没有签订劳动合同，但双方实际存在劳动关系的案件，对保护劳资双方的合法权益 维护和保持社会稳定，已成为摆在我们面前的一个重要课题，也是每个民事法官审理劳动争议案件面临的首要问题。特别是近段时间，与党中央提出的切实解决农民工被拖欠工资的问题有着非常密切的关系，具有非常现实的意义。

那么，什么样的事实上存在的劳动雇佣关系，才形为劳动关系，才是法律上保护的劳动关系；如何认定事实劳动关系，事实劳动关系与其他劳动关系有什么样的区别，是本文探讨的问题。

一、劳动关系和劳动法律关系要回答什么是事实劳动关系，我们首先就要弄清劳动关系和劳动法律关系。

（一） 劳动关系。它是一种社会关系，就是“劳动的社会形式、劳动的社会结构，换句话说，是人们在参加社会劳动方面彼此的关系。

”它有二种含义概念：一是指广义的社会劳动关系，即人们在社会劳动过程中发生的一切关系，包括劳动力的使用关系，劳动管理，劳动服务关系等。二是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，以实现劳动为实质而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。

简言之，劳动关系是指劳动者在运用劳动能力，实现劳动过程中与用人单位产生的一种社会关系。在我国，劳动关系具体表现为劳动者与用人单位——企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织之间发生的关系。

因此，劳动关系的主体只有二个，即劳动关系中劳动力的所有者和劳动力的使用者，也就是拥有劳动力的劳动者和使用劳动力的用人单位。

1、用人单位。是指具有用人资格，即用人权利能力和用人行为能力，使用劳动力组织生产劳动且向劳动者支付工资报酬的单位。

2、劳动者。是泛指具有劳动能力，并实际参加社会劳动，以自己的劳动收入为生活资料主要来源的人。其含义为

（1）劳动者是被用人单位依法雇佣（录用）的公民；劳动者是在用人单位（雇主）管理下从事劳动的公民；

（3）劳动者是以工资收入为主要生活来源的公民；

（4）劳动者是依法享受社会保险待遇的公民。

（二）劳动法律关系。它是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系，是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。

劳动法律关系与一般民事法律关系在性质、产生的法律依据、前提条件和内容有着本质的区别。民事法律关系的一方当事人，既不是另一方当事人的职工，也不能享受该单位职工的权利和承担义务。

劳动法律关系的主体，就是依劳动法享有权利与承担义务的劳动法律关系的参与者。作为劳动法律关系的用人单位一方的企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织，依法有接受劳动者参加工作、分配任务和要求职工遵守内部劳动规则进行劳动的权利，同时，必须承担支付给职工劳动报酬、提供劳动条件和实现劳动保护的义务。

而劳动者一方，享有按劳取酬、劳动保护的权利，同时，必须遵守劳动纪律的义务。 劳动法律关系有如下特点：

1、它的主体双方具有平等性和隶属性。劳动法律关系主体一方是劳动者，另一方是用人单位。

在劳动法律关系建立前，劳动者与用人单位是平等的主体，双方是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件由其按照平等自愿、协商一致的原则依法确定。劳动法律关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处提供劳动力的被领导地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的隶属关系。

劳动法律关系的该特征与民事法律关系主体间具有平等性、行政法律关系主体具有隶属性相区别。

2、劳动法律关系具有国家意志为主导、当事人意志为主体的属性。劳动法律关系是按照劳动法律规范规定和劳动合同约定形式形成的，既体现了国家意志志，又体现了双方当事人的共同意志。

劳动法律关系具有较强的国家干预性质，当事人双方的意志虽为劳动法律关系体现的主体意志，但它必须符合国家意志并以国家意志为指导，国家意志居于主导地位，起统帅地位。这与民事法律关系具有平等性，反映双方当事人的意志。

行政法律关系具有隶属性的法律关系，具有国家强制性相区别。

3、它具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。劳动法律关系的基础是劳动关系。

只有劳动者同用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，才能在劳动者与用人单位之间形成劳动法律关系。实现社会劳动过程，也就是劳动法律关系得以实现的过程。

劳动过程形成和实现劳动法律关系，是劳动法律关系与流通过程中形成和实现的民事法律关系区别开来。

二、事实劳动关系随着经济建设的发展，人员的濒繁流动，大量的劳动用工的需求，特别是社会主义市场经济下，用工制度更是呈现出多样化，其他形式的劳动关系也随之出现。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但双方实际履行了劳动法规定的权利义务，已经形成了事实上的劳动关系。

可此类劳动争议发生后，用人单位往往以双方没有签订劳动书面合同为由，否认双方之间存在劳动关系，不同意承担其义务。正确认定事实劳动关系与其他劳动关系的区别，对保护新的劳动用工制度下劳动者的合法利益，具有非常重要的现实意义。

（一）事实劳动关系的概念。目前我国的法律法规，对事实劳动关系尚无明确的规定。

但在多年的实务中，对事实劳动关系的界定，基本形成如下认同概念：事实劳动关系，就是用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。事实上的劳动关系与其他劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。

（二）事实劳动关系符合我国劳动法规定的劳动关系成立的要件和特征。 1.事实劳动关系也是我国劳动法规定的劳动关系的一个方面。

合同的形式是指当事人意思表示一致的外在表现方式，有口间形式和书面形式之分，口头形式是指当事人直接以谈话的方式订立合同的形式；书面形式是指将合同内容记载于书面文件的形式。在事实劳动关系中，就事实劳动关系双方当事人的意思表示来看，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但双方当事人的意思已通过各自的行为作了表 示，妈双方就建立劳动关系这一意思表示已达成一致，劳动关系就已经存在。

即劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明，用人单位与劳动者在劳动过程中无论是书面签订合同，还是口头约定，只要双方就劳动关系形成协议，有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，符合我国劳动法规定的劳动关系成立的实质要件的，即可证明劳动关系的存在，双方的形成事实上的劳动关系。只是为了与劳动书面合同形成的劳动关系有所区别，在实务当中，我们就习惯称之为事实劳动关系。

2.书面合同形式不是事实劳动关系成立的实质要件。我国《劳动法》第十六条明确规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议；第十九条规定，劳动合同应当以书面形式主立。因此，我国法律以立法的形式明文规定了劳动合同在劳动关系中的重要地位。

《劳动法》的颁布实施，将大大加快全面推行劳动合同制的改革进程，为适应社会主义市场经济下的劳动体制的建立，为劳动关系向法制化奠定了基础，也为稳定劳动关系、发展经济推动社会进步起到重要作用。因此，劳动合同是建立劳动关系的法律形式，书面形式是劳动合同的法定形式。

但是，我国劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的第二条：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用本法。”该条文规定，只要劳动关系的双方事实上已经形成，就受到我国劳动法的保护。

也就是说双方的劳动关系依法成立。这是劳动部作为我国最高劳动主管行政部门对贯彻执行劳动法中进一步所人物细化规定。

从劳动合同的形式上分析，根据我国合同法的规定，协议可分为口头协议和书面协议，所以，劳动合同的形式也有两种：一种是口头劳动合同，另一种是书面劳动合同。在事实劳动关系中，虽然劳动者与用人单位没有签订书面的劳动合同，但双方形成的关系符合劳动关系的特征。

所以，劳动法虽然没有将口头约定的劳动合同确认为法定形式，但事实劳动关系仍然受到法律的调整，这体现在劳动部关于执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第17条和第82条之中，第17条规定，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法＝（劳部发（1995）223号）的规定进行赔偿。

第82条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订阅劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。可见，《劳动部关于执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》作为一个部门规章，在劳动法对劳动关系的法定形式规定得不尽完善的情况下，将事实劳动关系的特征之一劳动法与用人单位的口头约定，也纳入了法律调整劳动关系的范围。

这也弥补了我国社会经济发展建设过程中，许多劳动者因用人单位没有与之签订书面的劳动合同而使得自身权益无法得到有效保障的缺陷。 3.我国劳动法在劳动关系建立方面对合同的签订没有完善的规定：第一，没有规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的基本义务。

第十六条就没有明确规定订立劳动合同义务，是在用人单位一方，还是在用人单位与劳动者双方，也没有规定对事实劳动关系如何处理；虽然劳动部1996年的有关解释对此有所涉及，但仅要求用人单位对劳动合同期满后形成的事实劳动关系承担责任，对于应如何处理从未有过劳动合同的事实劳动关系仍然没有涉及。第二，缺乏操作性强的劳动合同签订程序方面的规定，没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订劳动合同；第三，对故意拖延或者不与劳动者签订劳动合同的用人单位的强制力不足，没有规定用人单位不与劳动者签订劳动合同后造成损失应赔偿的范围和标准。

这也是事实劳动关系大量存在的原因。 4.事实劳动关系已成为劳动法律关系在我国经济建设中的一个重要表现。

随着市场经济的发展，企业经营方式随着发生了日新月异的变化，大量的劳动用工形式也随着企业的市场需要时时发生变化，没有签订书面合同的事实劳动雇用关系，因其主、客观的原因油然而生，已越来越在劳动用工方面存在，并发展成为我国劳动关系的重要方面，这从劳动、建设管理部门，特别是法院，受理的逐年上升的劳动案件中事实劳动关系案件所占的比例数量上反映出来。实践当中已将事实劳动关系作为劳动关系来调节，成为一个共识。

5.事实劳动关系与劳务关系的区别。事实劳动关系与劳务关系是二种普遍存在的劳动雇工关系，二者虽只有一字之差，但在法律上却迥然不同，在现实当中，容易将它们相混淆，致使当事人的合法权益得不到保护，必须注意加以区别。

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。它有如下特点：

（1）劳务关系的主体双方具有平等性，没有隶属性，主体之间是平等的法律关系，不管是劳务关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。 它具有当事人意思为主导的特征。

作为劳务关系，它的产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志，体现了当事人的意思自治，国家意志基本不干预。

（3）它主要是在流通领域发生的关系，而不是在社会劳动过程所发生的关系。

（4）它的要素包括：Ａ、劳务关系的主体。不仅包括自然人，也包括法人、合伙、国家、外国组织以及其他特殊组织（包括非法人组织、清算组织等）。

Ｂ、内容。即权利义务具有广泛性。

Ｃ、客体。即包括行为，也包括物、智力成果及与人身不可分离的非物质利益（人格和身份）。

劳动法律关系与劳务法律关系的区别：第一，主体不同。劳动关系是按照《劳动法》的规定在用人单位和劳动者之间产生的一种不对等关系，是管理和被管理、支配和被支配的关系，是指在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；劳动关系是按照《合同法》产生的平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，劳务关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的肃属关系，另一方无权作出额外要求。

第二，两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定，是平等民事主体按照《民法通则》、《合同法》的规定，双方意思自治的结果 .第三，客体不同。

劳动关系的客体是劳动关系主体双方的权利义务共同指向的对象。即劳动者的劳动行为。

劳务关系的客体比较广泛，既包括行为，也包括物、智力成果及与人身不可分离的非物质利益（人格和身份）。 第

四、两者关系的稳定性不同。事实劳动关系当事人之间关系较为稳定、长久，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间结合的关系，而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清洁或者延时清结的关系。

它与事实劳动关系主要有以下区别：

（1）从合同的主体上看。事实劳动关系的一方必须是用人单位。

即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。

从用工双方的关系上看。事实劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从平等主体之间的关系，劳动者只是按事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。

而劳务关系的双方则是一种约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

（3）从支付报酬的形式上看。事实劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。劳务关系多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律。

（4）从法律的适用上来看。事实劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由民法来调整解决。

（5）关系的稳定上。事实劳动关系的当事人之间的关系较为稳定，反映的是一种持续性的生产要素结合关系；而劳务关系的当事人之间体现的是一种即时清结的关系。

三、事实劳动关系的认定(第5页)事实劳动关系也是劳动关系的一种形式，其构成也符合劳动法律关系的三要素，即主体、客体和内容三要素。因此，对事实劳动关系的认定(第5页)，也应从其三要素去考量。

（一）事实劳动关系的构成。事实劳动关系的主体，即劳动者和用人单位。

对事实劳动关系主体的界定，特别是用人单位的确定，是事实劳动关系认定的一个刺手的问题，也是存在歧义最多的问题之一。 〈1〉劳动者。

如前劳动关系部分所述的范围，指的是自然人，即公民。公民要成为劳动者，公民必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。

公民的劳动权利能力和行为能力，是指公民依据劳动法规定，能够享有劳动的权利与义务并以自己的行为行使劳动权利和承担劳动义务，从而使劳动法律关系产生、变更或消灭的能力。在我国，劳动法和民法是两部各自独立的基本法律，各自有调整劳动法律关系和民事法律关系的基本原则和方法。

因此，公民的劳动权利能力和劳动行为能力，与公民的民事权利能力和行为能力是不同的。根据我国劳动法的规定，做为事实劳动者应为：Ａ、是从年满16周岁开始的。

《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。年满十六周岁的公民才具有劳动权利能力和行为能力，才能行使自己的劳动权利和承担劳动义务。

它晚于公民的民事权利能力，但早于公民的行为能力。Ｂ、由本人依法行使。

Ｃ、某些工种如井下工作、繁重体力劳动等对未成年劳动者和妇女有所限制。 〈2〉在事实劳动关系主体——用人单位的认定上，还应予注意的是，

1、个体经济组织，按劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条第1款解释，一般是指雇工在7人以下的个体工商户。但在具体认定上，对该个体工商户是否必须以雇工在7人以下为条件，我们认为只要有雇工同时又以个体工商户登记注册的就应适用《劳动法》而不应以其招用雇工的人数作为是否适用《劳动法》的界定标准。

2、国家机关、事业组织和社会团体作为《劳动法》的适用对象是有条件的。根据现有法律、法规、规章的规定，国家机关和社会团体只有在通过劳动合同或应实行劳动合同关系与其工作人员之间建立关系时，才适用《劳动法》。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第3条规定，事业组织适用《劳动法》有两种情况：其一为实行企业化管理的事业组织；其二为通过劳动合同（聘用合同）或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织。

（二）事实劳动关系认定的条件。综上所述，并从多年的实践来看，事实劳动关系发生在两种情况下：一是应当签订劳动合，因企业管理疏忽或者其他原因未签订劳动合同；二是原合同期限届满已经终止，在未办理续订合同手续的条件下继续存在的劳动关系。

认定事实劳动关系的基本条件是：劳动关系双方已经履行或正在履行各自的劳动权利与义务。事实劳动关系的认定(第5页)，一般应具备下列条件：第一，用人单位向劳动者支付劳动报酬。

没有支付报酬的，其性质只能形成的是帮工关系；第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理约束。如果双方没有形成管理者与被管理者的关系，那么，双方是平等的民事关系，无法形成劳动关系；第三，用人单位为劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工的名义工作。

劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位的，双方才能存在雇佣关系；第四，劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限。双方没有在一定期限形成固定的劳动雇佣关系的，也只能形成劳务关系。

到底双方应具有多长期间的劳动雇佣，才能成为事实劳动关系，至今没有法律的明文规定。但1994年1月1日施行的《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》第六章“附则”第六十二条规定，“从业人员”是指获得一个月以上工资收入的社会劳动者及经营者。

其他各省、直辖市、自治区的地方性劳动法规、规章都有涉及到规定，须具有领取一个月以上工资的，才属于该用人单位的“从业人员”即劳动者。我国《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。

按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式，因此，从上述规定可以看出，须具有一个月工资以上的，也就是用人单位与劳动者有一个月以上的劳动雇佣关系，双方才会形成相对比较固定的劳动关系，才能成为事实劳动关系。第五，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定的，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。

一方提出终止劳动关系，应认定为终止事实上的劳动关系。 日施行的《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》第六章“附则”第六十二条规定，“从业人员”是指获得一个月以上工资收入的社会劳动者及经营者。

其他各省、直辖市、自治区的地方性劳动法规、规章都有涉及到规定，须具有领取一个月以上工资的，才属于该用人单位的“从业人员”即劳动者。我国《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。

按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式，因此，从上述规定可以看出，须具有一个月工资以上的，也就是用人单位与劳动者有一个月以上的劳动雇佣关系，双方才会形成相对比较固定的劳动关系，才能成为事实劳动关系。第五，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定的，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。

一方提出终止劳动关系，应认定为终止事实上的劳动关系。 唐海雄