中国商法：成长的烦恼(1)论文

关键词: 中国商法 体系 商法通则 内容提要: 商法仍然是民法的特别法，但是并不因此取消其独立性。现代商法越来越具有商人法的性质，越来越注重商人的身份。

因此，中国尽快制定具有统率意义的《商事通则》显得尤为必要。因为中国的商法体系中最缺少的就是商法总则中的相关内容——商人、商行为、商事登记、商事账簿、营业资产。

一、商法还能不能作为民法的特别法而存在

（一）从实证角度分析，商法是民法的特别法 无论是从民商合一的角度，还是从民商分立的角度看待商法问题，商法都应该是民法的特别法，这是商法自身存在的根据和前提。 我国自民国以来，就采用民商合一的立法模式。

立法上的民商合一有实质意义上的民商合一与形式意义上的民商合一之分。形式意义上的民商合一，是指将民法典和商法典的相关内容合并在一个民法典中，比较典型的是《意大利民法典》和《瑞士债法典》。

而实质意义上的民商合一则比较隐蔽，就是在民法的相关规定中，掺杂商法的规范，在适用上不作区分，比如我国的《合同法》，就是典型的实质意义上的民商合一，将民事法律行为和商行为统一规定在一部法律中，在适用对象上不作区分。这种实质意义上的民商合一，并不承认商法的独立性，而是强调所谓的“民法商法化”和“商法民法化”。

即便是在民商分立的理论前提下，商法也应当是作为民法的特别法存在的。国内学者对这一问题却存在着分歧。

否认商法是民法特别法的观点认为，商法和民法是私法的两项基本法，是两个并行的、相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法。

而承认商法是民法的特别法的观点则认为，商法独立于民法，两者有重要的区别；商法依赖于民法，构成民法的特别法；商法与民法互相影响，共同确保私法的发展。笔者认为，商法与民法相比，确实存在制度上的特殊性，甚至是原则上的特殊性。

然而，民法对于商法而言仍然具有适用上的一般性，这一点是不容否认的。 商法作为民法的特别法，是中国商法成长的前置性问题，是理论和实践的基础。

关于商法是民法的特别法，大陆法系国家学者基本上是承认的。大陆法系国家在具体的法律适用上，也体现出商法作为民法特别法的特性。

比如，日本《商法典》第1条规定，关于商事，商法未规定的，适用商习惯法，没有商习惯法的，适用民法。

（二）商法作为特别法并不取消其独立性 商法虽然是民法的特别法，与民法共同构成了私法的主体部分，但是，商法并不因此而丧失其独立性。肯定商法的独立价值，是中国商法成长的重要问题。

我国有不少民法学者反对商法的独立性，甚至反对商法作为一个独立的法律部门出现。针对这些观点，有专门从事商法研究的学者指出，关于什么是商人主义，什么是商行为主义，我国民法学家很少作出深入的研究，正如我国商法学家很少对民法进行深入研究一样，因此，我国民法学家对商法独立性地位的明确否认并非建立在我国民法学家对商法的理论、商法的结构和商法原则的深切了解和密切关注的基础上，他们对商法独立性地位的反对并非是理性行为的反映，在很大程度上讲，这是他们对商法欠缺深入了解的必然产物。

不承认商法的独立性，是中国商法成长最大的烦恼。虽然像公司法、证券法、保险法、海商法、票据法这样的单行商法都已经在我国施行了很长时间，但是这些法律在部分学者眼中看来，不过是调整某一个局部市场问题或者是个别市场关系的法律，而民法是带有根本性规定的法律，包含了民事生活和整个市场适用的共同规则。

为什么会造成这样的情况？在笔者看来，主要是因为这些商事单行法缺少一个母法，这些“孩子”缺少一个“妈妈”。针对这个问题，王保树教授指出，当人们从立法与实践的互动上观察问题时会发现，仅完善现有以不同商事领域为规范对象的法律还不能达到完善商法的目的。

商事实践还需要一些对分别以不同商事领域为规范对象的法律有统率意义，或虽无明显统率意义但具有个别领域特征的单行商事法律所不能包括的规范。 否定商法独立性的理由主要是市场经济的发展所导致的“民法商法化”的趋势。

在商法和民法共同发展的历史进程中，本来都来自于罗马法的两个兄弟，民法却成了商法的“继父”。针对这一问题，石少侠教授指出，法典意义上的民商合一论实质上是“商法民法化”的表现，其实质在于以超级民法来全盘取代商法，这不仅抹煞了商法与民法的区别，违背了法律部门划分的科学法理，就是在实践中也是行不通的。

（三）特别法的意义 特别法的意义在于给商法一个正确的定位。商法是调整复杂的商品关系的法律，主要体现在商人的营业活动中。

因此，商法的适用主体和民法是不同的。这是商法特别法的意义和存在根据。

而目前的问题在于这样一个前置性问题的缺失：还没有法律规定何谓商人、何谓商行为，也就导致了民法的规范和商法的规范在所有人中普遍的适用。法律不加区分的适用也许是一种形式上平等的体现，然而，漠视法律主体的不同，则可能会导致实质上的不平等。

二、商法的精神

（一）市民与商人 我们是否可以做一个粗糙的，但是却有意义的理论预设：市民、商人都是私法上的平等主体。私法主体之间通过法律行为制度来实现意思自治。

无论是近代私法还是现代私法，意思自治都是其最根本的追求。在私法的体系中，有三种不同的情况：第一，在市民社会，市民与市民之间的法律关系，是民事法律关系，适用民法，即纯粹的私法；第二，在商人社会，商人与商人之间的法律关系，是商事法律关系，适用商法和商事习惯，也是纯粹的私法；第三，只有在商人和市民同时出现的场合，法律适用上才会出现不确定，或者商人屈就市民，适用民法，或者市民屈就商人，适用商法，或者在更多的情况下，由于两类主体存在强势和弱势之分，为了对民事主体，即弱势主体进行特别保护，需要适用劳动法、消费者权益保护法等体现公私合一性质的法律，或者说是广义的社会法。

（二）商人的性质 如果说我们从一扇门走进另一个世界，就会进入到商人的社会。在这里生存的商人必需要比平常所说的“理性人”更加理性。

商人之间也是平等的。但是，商人的理性和平等与市民的理性和平等是不同的：一方面，商人的理性是纯粹的商业理性，去除了任何道德的、历史的、家族的考虑，只为了营利而存在；另一方面，商人的平等是以商人都具有商人的理性为前提，商人的信用只考虑商人的资本实力，而不在乎其具体的人格。

这个区别，是商事法律行为独立存在的根据，或者说，商人本身的特点使得商行为制度得以存在。 商人与市民的不同，导致了民事交易与商事交易本质的不同：交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从为买而卖到为卖而买，交易对价从等价到不等价，交易链从短到长，交易条件从任意到定性，等等。

在充分注意民事主体权利能力平等的同时，必须十分注意民事主体成为商人上的差别。这种差别，是行为能力的差别所致。

核心的问题，是有无营业上的行为能力。

（三）商人法的特别意义 我国多数著作中对商主体的概念和商人的概念没有进行区分，然而，商主体的概念不同于商人的概念。商人是依法登记从事经营行为的人；而商主体是受商法调整、参加商事法律关系的任何人。

现代社会中，民事主体普遍参与商人世界，虽然不是商人，但却是商主体。市民进入商业社会的现实，是“民商合一”与“民商分立”两大派别产生分歧的根本原因，也是现代商法所必须面临的复杂问题。

但是，无论问题多么复杂，仍然应当将市民和商人区分对待，分别立法，人的不同必然要导致所适用的法律不同，所谓“民法的商法化，商法的民法化”的民商法现代发展趋势，并不能改变商人的独立性。 因此，商人作为商法存在的前提，是至关重要的。

在现代社会，商人作为特殊的职业群体，在社会生活中占有重要地位，因此，两大法系国家的法律均在不遗余力地强化商人的身份，保护商人的利益，这样，现代商法越来越具有商人法的性质，越来越注重商人的身份。

三、商法的模式选择

（一）大陆法系的商法典模式 不可否认的是，大陆法系国家的商法典并没有统一的编排体例。 法国的商法以商法典为基础，其商法典制定于1807年，1801年1月1日起开始施行。

法国商法典颁布时共648条，分为四卷：第一卷商事总则；第二卷海商；第三卷破产；第四卷商事法院。随着时代的变迁，法国商法典的变化很大，目前绝大多数条文已经被废除或修改，继续有效的仅有140条，其中只有约30个条款保留了最初的规定。

在现代法国，有大量的商事单行法存在，这些法律均没有被编入商法典。法国商法典如今继续适用的条文不多，这主要是因为法国商法典中规定了不少应当由商事单行法规定的内容，因此这些内容不太适合法典化的体系结构。

德国商法典共分四编：第一编商人，第二编公司（主要是合伙型企业，有限公司和股份公司有单独立法），第三编商业账簿（德国学者多认为此部分属于公法），第四编商行为。德国商法典至今保留下来的部分比较多，这是因为德国商法典中规定的商法总则的内容较多，因此属于商法的根本制度的范畴，不易随时间更改。

而第二编中的合伙作为简单的商事组织，制度修改也会较公司法少许多，因此才使得德国商法典具有较强的稳定性。 明治三十二年（1899年），日本国会通过新商法典。

此商法典分为五编：第一编总则，第二编公司，第三编商行为，第四编票据，第五编海商，共计689条。根据最新日本商法典，其公司法部分已经全部被单行法替代，新的公司法将公司法从商法中抽出，与商法特例法、有限公司法合为一体，汇编统一的公司法典。

而其票据法也随着国际票据统一法的趋势而废止。

（二）普通法系的商法模式 普通法系中，美国法和英国法是典型的代表。而美国商法则由于存在《统一商法典》而更加具有比较的价值。

《美国统一商法典》是一部现实主义与理想主义相结合的作品，贯穿着立法者的哲学思想。现实主义注重法律的实用功效，要求法律能解除经济发展中出现的问题，强调法律对社会关系的规范作用，以此作为法律的最高目标；理想主义则强调法律自身体系的完备与严谨，制度的周密与无懈可击，以此作为立法的最高要求。

《统一商法典》的立法者是现实主义的法学的代表，针对美国普通法实践中存在的问题，结合经济的最新发展，对商事交易进行了极具想象力的创新，实现了简化交易手续、提高交易效率的立法目的。同时，法典的起草人运用了大量的成文法立法技巧，如原则性条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨与周密。

[11] 《统一商法典》具备法典形式的全部基本特征：有序性、权威性、选择性、全面性和统一性。它由环环相扣的10编组成，每编涉及一个主要法律领域。

《美国统一商法典》还有一个特色就是其不采取连续编号的方式编排各个条款。这一点做法已经被许多法律所采纳（比如《欧洲合同法通则》）。

法条采用了一种分类编排的方式：每一个法条不仅可以反映所在的编，还可以反映所在的章，例如第2－201条表示第二编第二章的第一条。这样做不仅可以让人很清楚的认识到条款的位置，而且还避免了连续编号不易修改的缺点。

因为大陆法系的商法典如果修改，不能增加编号，只能在相关的条款下增加款或者项。而分类编号则不存在这个问题，条款的增加和删减只会改变所在章的序号。

（三）模式选择与中国商法的成长 中国商法的模式问题，直接关系到中国商法的成长。目前国内商法学界比较认同的观点是制定一部《商事通则》或是《商法通则》，并认为这是超越民商分立与民商合一的符合中国法律实践的办法。

[12]石少侠教授指出，商法的独立并不取决于有无法典，商法的功能与作用的发挥也并不以统一法典的存在为前提。[13]因此，尽快制定具有统率意义的《商事通则》显得尤为必要。

因为中国的商法体系中最缺少的就是商法总则中的相关内容——商人、商行为、商事登记、商事账簿、营业资产。 笔者认为，制定《商事通则》虽然不如制定商法典来得痛快淋漓，但的确是一种符合国情的办法。

中国目前大量存在的商事单行法，已经不可能再编纂一部包罗万象的商法典。况且法、德、日等国家的商法典也在渐渐变薄，不再适用的部分越来越多。

注释: 刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。 张民安：《论商法在我国法律体系中的独立地位》，载《复旦民商法学评论》2011年12月第3卷。

张民安：《论商法在我国法律体系中的独立地位》，载《复旦民商法学评论》2011年12月第3卷。 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年第2版，第15页。

王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期。 石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003年第5期。

任尔昕、时旭雯：《商法理论探索与制度创新》，法律出版社2005年版，第138页。 王保树：《商法的改革与变动的经济法》，法律出版社2003年版，第

5

4、55页。 范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第77页。

张民安：《论商法在我国法律体系中的独立地位》，载《复旦民商法学评论》2011年12月第3卷。 [11]胡绪雨：《对中国商法发展的启示》，载《政法论丛》2002年第6期。

[12]王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期。 [13]石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003年第5期。