商业秘密的概念及法律规制(1)论文

[摘要] 在现代社会，信息的地位日益重要。作为市场领域内的一种特殊信息，商业秘密具有极为重要的经济价值。

因此，各国反不正当竞争法几乎毫不例外地将侵犯商业秘密的行为，作为防范和打击的一个重点。本文从商业秘密的概念、构成要件、侵害商业秘密的表现形式，以及对侵害商业秘密的法律规制等方面进行阐述。

[关键词] 商业秘密 构成要件 表现形式 法律规制 在知识经济界临时代，特别是智力成果日益商品化、产业化和国际化的情况下，确立保护商业秘密的法律制度十分重要。在激烈的商战中，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，且网络传输也给商业秘密保护带来了一些新问题，因而各国都很重视商业秘密的法律保护，商业秘密已成为整个国际社会日益关注和重视的问题。

一、商业秘密的概念及构成要件 1.商业秘密的概念 依据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。依据各国的规定，商业秘密主要包含以下三类：一是技术秘密，指人们从经验中或技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。

技术秘密一般不能独成一体，而只能依附于某项专利或公开的技术，作为事实主要技术时比被的经验性技巧。二是经营秘密，指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，如推销计划、客户名单、产品价格、销售网络、招标投标的标底等资料。

三是管理秘密，指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互合作与协作，使生产与经营有效运行的经验性信息，如管理模式、公共技巧等。其中，技术窍是一种技术革新的成果，甚至是发明创造，是花费了创造人的智力劳动和时间的成果。

同时，有些国家则把管理秘密纳入技术秘密或经营秘密之中，并不作为单独的一种类别。 2.商业秘密的构成要件 商业秘密的构成要件目前有两种说法，即：三性说（秘密性、价值性、保密性）和四性说（秘密性、价值性、实用性、保密性），本文主张三性说，即：秘密性、商业价值性和保密性。

(1)秘密性。这里的秘密性是指不为公众所知悉，或者未被通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得，这是商业秘密的本质特征。

可以从以下三个方面来把握:一是商业秘密的秘密性是相对的。这里的相对仅指不为权利人以外的其他人以违反诚信原则的方式而知悉。

如违反合同约定、违反单位保密规定等。若权利人将自己的商业秘密告知参加使用这种秘密的人或认为能够保守此秘密的人等等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性。

用正当合法手段获取商业秘密，也不构成对商业秘密的侵害。二是商业秘密要具有一定的新颖性，不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。

比如有奖销售活动，一般人都懂得这种营销手段，通常情况下是不能作为商业秘密的，但有奖销售具体的操作细节，如时间、奖励方式等，仍然具有秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，这种营销手段的具体操作细节具有新颖性，是可以作为商业秘密来保护的。三是商业秘密是不能从公开渠道直接获取的。

所谓不能从公开渠道获取，实质上是要求商业秘密不能向社会公开，也就是说不能向不特定的人员透漏，向特定的负有保密义务的人员公开不是向社会公开。

(2)商业价值性。商业价值性是指商业秘密能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和竞争价值。

需要指出的是，这里所讲的价值既包括现实价值也包括潜在价值。因此，不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，也不管是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如某些失败的技术研究资料和经营信息等，对权利人改进科学实验或者经营思路具有重要价值，对竞争对手也十分重要，其本身蕴涵着潜在的经济利益，可以带来竞争优势，都属于商业秘密。

(3)保密性。保密性是商业秘密所具有的本质属性，是商业秘密得以存在的保证，法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的两项客观特征外，权利人主观上还必须具有保密意图。

即：权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。比如，设立保密部门，与员工签订保密协议和竞业禁止协议等。

二、侵害商业秘密的表现形式 首先，以不正当手段获取他人商业秘密。“获取”他人商业秘密的“不正当手段”，是指一切违反诚实信用、公平竞争原则，直接从权利人处获取商业秘密的行为。

美国的《统一商业秘密法》规定的“不正当手段”包括“窃取、贿买、不真实表示、违反或诱使违反保密义务、或者通过电子方法或其他方法窥探”。事实上，不正当手段是不可能列举穷尽的，因此，在具体的案件审理中，还需对个案进行分析，只要侵权人不是以正当手段获得，就可以认定为是以不正当手段获得。

我国《反不正当竞争法》对“不正当手段”具体规定为：“以盗窃、利诱、胁迫等或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为。 其次，恶意披露、使用或允许他人使用以违法手段获得的商业秘密。

这是行为人侵犯他人商业秘密的继续。非法获取他人商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利用各种方式将其泄露、或自己使用或允许他人使用该商业秘密，都会使权利人受到的损害进一不扩大。

我国《反不正当竞争法》第10条第2项明确规定，“披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”是侵犯商业秘密的行为。 再次，违反约定或者违反权利人的要求披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为。

行为人可以通过正当手段获得商业秘密，如通过合作合同等。此时，行为人对商业秘密的权利人即负有相应的保密、不得擅自使用等义务，这些义务可以是明示的，也可是默示的。

行为人如果违反这些义务，擅自披露、使用或允许他人使用该商业秘密，就应当认定为不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》规定，禁止“违反约定或者违反权利人的有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为。

最后，第三人侵犯商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》将其称为“视为侵犯商业秘密的行为”，制第三人明知或应知转让人获得该商业秘密是不当取得，或取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄露的行为。

三、侵犯商业秘密的法律规制 现代市场经济国家和地区，大多设定了公平竞争法对商业秘密的保护规定，并设置了专门的执法单位，如美国的联邦贸易委员会（FTC）、德国的政府设立的商会调解机构、中国台湾地区的“公平交易委员会”等。这些机构对侵犯商业秘密的行为具有独立的调查和发布行政命令的权力，如命令停止侵权行为、责令改正、处以罚款等。

由于我国长期以来实行单一的计划经济，商业秘密作为生产经营者的财产权一直未给予足够的重视和相应的法律保护。直到1993年12月实施的《反不正当竞争法》才第一次明确规定了商业秘密的定义，并规定侵犯商业秘密行为的种类及法律责任，此后的《劳动法》、《刑法》和《合同法》也对商业秘密的保护做出了相关的规定，除此以外，国家工商局于1995年11月23日发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，已经初步具备了保护商业秘密的法律体系，对商业秘密的法律保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护，基本上做到了有法可依。

从我国现行的保护商业秘密法律规定中可以看出，我国目前对商业秘密的法律保护主要有四种方式，即民法上的保护、劳动法上的保护、行政法上的保护和刑法上的保护。 1.对商业秘密的民事法律保护 侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。

把商业秘密纳入民事权利保护的范畴，并对民事诉讼法中的有关条款予以修改、补充。如，对涉及商业秘密的证据不得在公开开庭时出示；参加诉讼的人员在诉讼中了解的商业秘密负有保密务，不得扩大知悉范围。

行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。其请求权基础是合同或者侵权行为。

《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论会同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

” 反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:

(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他正当手段获取权利人的商业秘密;

(2)泄露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(3)违反规定或者违反权利人有保守秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。” 2.对商业秘密的劳动法律保护 《劳动法》第22条和第102条对此做了明确的规定，《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

”《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条关于由于雇员未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。这种方式只适用于公司雇员违反本公司保护商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给公司造成损失的，公司可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。

3.对商业秘密的行政法律保护 侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。《反不正当竞争法》第25条规定：“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

” 据此，县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。对于侵犯商业秘密的，工商行政管理机关有权责令停止违法行为，并可视情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

对于侵权物品，或责令并监督返回，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。 4.对商业秘密的刑法保护。

《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金:

(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利的商业秘密的;

(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(3)违反约定或者违反权利有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。

” 如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪，权利人可以向公安机关控告，要求立案侦查，追究其刑责任。 虽然我国的法律体系中体现对商业秘密的保护，但长期以来，由于人们对商业秘密的重视不够，保护不力，对侵犯商业秘密的惩治不严，以致商业秘密的泄露严重，而且，至今还没有制定《商业秘密法》，所以要使我国的商业秘密真正得到保护，我国的商业秘密的立法应当给以完善。

参考文献： 罗玉中:《Trips与我国商业秘密的法律保护》.《中外法学》，1999年第3期 《试论商业秘密及其法律特征》.《知识产权》，2001年第3期 梁慧星主编:《民商法论丛》.第六卷，第750页 李昌麒主编:《经济法学》.中国政法大学出版社，2002年 张向群:《浅谈商业秘密的法律保护问题》.《当代法学》，2003年第1期 王利明主编:《民法》.中国人民大学出版社，1999年 关怀主编:《劳动法》.中国人民大学出版社，1999年 高铭暄主编:《刑法学》.北京大学出版社，2002年