试论商、商法及其研究方法(1)论文

摘 要：文章运用社会学、历史学和分析法学方法对商法基础理论中所涉及的商、商人和商法等基本概念作理论研究和探讨。

一、引言 在私法领域，我国经过数十年的广泛立法，特别是实行社会主义市场经济体制后，通过一系列立、改、废的立法活动，已初步建立了社会主义市场经济法律体系。无论是立法还是法学研究，如果说我们以往是处在收集、准备材料阶段的话，那么现在已步入到科学的归纳、整理材料阶段，其显著标志就是民法典的制定已纳入到立法者的议事日程。

法典化就是科学化和体系化，私法的法典化面临的技术性难题之一就是实行民商合一还是民商分立。笔者认为，即使实行民商合一，考察大陆法系如意大利、瑞士等国民法典等立法例，商事规范虽被纳入到民法典之内，但商事规范与一般民事规范也作了应有的区分，无论制定民法典还是商法典，其基础性工作都是确定概念、设立规范、建立制度，然后构筑成体系。

在这些基础性的研究方面民法走到了前头，而商法的基础性、系统性研究可以说是才刚刚起步，本文拟就商、商人、商法这些商法领域中的基本概念作初步探讨。

二、商与商人 我国学者在研究商法时，多是从语词上探讨商的意义入手的，学者们作了如下考证：

（1）从词源上考察，古代汉语中，“商”是一种计时单位，一刻成为一商，“商，刻也”。商又被用作“估量”“推测”，“商，从外知内也”，后来商发展为与量合用。

称为“商量”，进而引申为协商之意，有时，古人还在“经常”“赏赐”等意义上使用商一词。 在经济生活中，我国古代人们曾提出了“通财鬻货曰商”：“行曰商”：“商欲农，则草必垦矣”。

现代汉语中商一词，在英语和法语中表述为commerice，在德语中表述为handels，在拉丁语中表述为commerium，在日语表述为“商”。（第1～2页）按照《韦氏新国际辞典》的解释，商事多指商品交换行为或买卖行为；《布赖克法辞典》也认定商是指货物、生产品或任何种类的财物之交换；《拉威尼当代商法》则认为商事一词是对各种物品的交易或交换之总和。

（第5～8页）

（3）在现代社会，人们在不同领域、不同学科使用商一词，其意义也不尽相同。在日常生活用语中，人们除了在协商、商量这样一些意义上使用商一词外，常常将各种形式的物的买卖活动交易活动都视为商。

在社会学意义上，商多指介于农、工业之间以及农工业等生产者与消费者之间，与农业、工业等相对应的一种社会分工，是社会职业的一种分类，是社会经济的一个部门。经济学上所谓商，乃指以盈利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调节供需，从而从中获利之行为。

（第4页）学者们还探讨了法学意义上的商，认为因法的概念确定性原则的要求，法学意义上的商作为商法学的调整对象应确定并区别于日常用语和经济学的商，容后详述。（第6页）从语词上探讨商的涵义，无疑是研究的一个楔入点。

在现代社会经济生活中广泛而大量的使用诸如商品、商业、商店、商标、商号、商人等等意思相关的词汇。我们在研究经济生活中商的涵义时，自然会想到对此类词意密切关联的词汇收集网罗在一起进行对比，从内涵上提取其所包含的商的公因式，依此获得具有普遍意义或绝对意义的商，即以哲学上形而上的方法抽象出所谓商的共相、本质或商的本体。

得出商的本体，那么商人、商事、商法都不过是商本体的外在体现或表象。笔者认为，以此形而上的方法研究社会现象或社会问题是行不通的。

探究某一语词的意义在方法论上涉及语词学和哲学解释学。按日常语言哲学学派的代表人物威特根斯坦的观点：语言是与人的活动不可分的联系着的。

对于现实中使用着的语言，至少对于它的大多数语词，是不能抽象地作出普通性释义的。语言是一种工具，语词也是一种工具，其本身是没有意义的，它的意义在于用途。

语言和语词从来就不是个人独创的，而是社会性的，是一个特定社会中社会成员约定俗成并共同遵守的规则。具体的语词或语言的意义是由语境和讲话人的语气来决定的，而语境并不仅指讲话人所处身边事物，而且与一个特定时代的社会政治、经济、文化等大背景密切关联。

（第143页）这也就是说，我国古代历史文献中所称之商，英语中所使用的Commerice，德语中的Handels以及日语中的商，都是特定时代人们的约定俗成，历史的变迁，语境的变化，商的涵义也就必定发生变化。正如威特根斯坦的观点，离开语言的日常使用，孤立、静止地去考察语言及其语词的意义，枉费心机地去寻找他们的对应物，离开语词在使用中的作用去考察语言的意义，就像离开工具的使用及其在使用中的用途去考察工具的意义一样，是不会有结果的。

因此，讨论商的涵义必须结合其特定的社会文化背景，历史地考察商在特定的背景下所指称的社会现象。 从上文中商法学学者从语词学上对商的考证我们可以看出，汉语、英语、古拉丁语中的商都包含着物的交换之意，现从此意义上对商作简要的历史考证。

现代人已根本不可能准确地考证出人类最早于何时开始懂得进行物的交换，有些史学者认为其与人类文明的产生一样早，并提出在新石器晚期：“在那些日子里某些原始交易已经发生了……。物之交换、敲诈勒索、纳贡献礼、暴力抢劫等等，互相渗透、难辨难分，人们采取一切手段来获取自己想要的东西。

”（第120页）我们运用理性推断也可以想见，在初民社会，交换是人们获得其想要东西的手段之一，交换可能发生在个人、部落、民族之间。因交换是有代价的，那么交换就可能是双方实力相当采取其他暴力手段不能获得想要的东西时的一种不得已的手段。

战斗和掠夺意味对他人的否定，其结果是要么他人及其财产成为自己的战利品，要么自己成为他人的战利品。当谁也不能征服对方时会迎来和平，和平自然会产生相互承认与尊重，这就意味着把对方视为与自己平等。

观念上的平等构成了人们进行互通有无的物的交换的基本条件。交换的发展必然给人类智力提出一道难题那就是计算。

“新石器人已会计算，并为数字着魔，有些野蛮人的语言是没有五以上的数目字，有些人不能超过二，但是亚洲和非洲发祥地的新石器人比起欧洲的新石器人更能计算他积累的财物。”（第132页）交换是以自己占有的东西为价物来换取他人占有的东西。

原始交易者的动机在于主要满足不同方面最基本的生活需要，当然也不排除去换取一些饰物或其他奢侈品来美化自己。原始交换是否需要遵循一定的程式，从公元前1700年左右古巴比伦王国所颁布的《汉谟拉比法典》中所规定的转移物件时，需移交一根小棒作为标记，有时还要说出一定的套语或做象征性的手势；公元前3世纪古印度王国所颁布的《摩奴法典》中所规定的关于不动产的买卖要具备一定的程序，应有40个门第良好的邻人聚集在要出卖的建筑物前面公开宣布，如果三次高呼“谁愿意以这样的价格购买它？”而无人提出反对，那么买主就可购买 这项财产。

（第27页）古希腊及古罗马法中也有类似规定，而这些规定在被制定成成文法典以前肯定是一种长期存在而被遵守的交易习惯规则，这类交易的规则被习俗、宗教、道德规范所维护，并蒙上一层神秘色彩。随着交换的发展，特别是等价物及一般等价物的出现，原始交换才发生革命性的变化。

等价物的出现大大提高了交换的范围和规模，人类智力普遍提高，一些精于计算之人的“聪明人”进行物的交换时动机也发生变化，其交换已不再是满足现实的生活需要，而是通过针对同一物两次交换过程谋取其差价并作为财富储存起来。社会分工在原始社会末期开始一直是潜移默化地进行着。

分工导致劳动生产力的提高，使得这些社会中的经济产品出现了剩余。而剩余产品的产生则又导致了两种主要结果，首先，它把一部分人从基本生活资料的生产活动中解放出来，使他们得以从事专门的职业。

第二，他使较强大的团体主要依靠他们的劳动为主来获取和支配剩余财富。“任何人类社会，不论规模大小，都在其成员中实行‘社会分工制’，希望其成员至少在某种程度上从事一种较专门的经济活动。

指定一部分人专门从事某种工作的社会分工方法，保证这些人成为本行业的专家，从而提高了经济生活的效益，这种高功效就是社会分工之所以在一切社会中都产生的原因”。（第618页）这些因素都使得一些人从农牧业等生产领域分离出来专门从事交换活动，以此获取利益作为主要谋生手段。

这些人可以是从一个氏族或部落中分化出来的个别人，也可能是整个氏族或一个民族。“闪米特人比雅利安人开化得早些，他们对于能销售商品的质量和数量的观念过去和现在都一直表现得比雅利安人强得多，字母书写之所以得以发展，就是由于他们记账的需要，在计算方面所取得的巨大进展大部分应归功于他们，我们近代的数字是阿拉伯数字，我们的算术和代数主要是闪米特人的科学。

”（第206页）从上述论述我们可以得出如下结论，人类从事物的交换活动自古至今就有两种类型，一类是为了直接满足不同方面或不同层次的生活需要，另一类是为了从物的交换过程谋取利益。这两类活动从实施者的外部行为是看不出任何差异的，其交换目的也无不同。

比如物的买卖，其实施者的行为目的都是以自己的物或者货币换取相对人的物或者货币，其所不同者在于实施者的内心动机。第一类交换活动至今仍是人们获得生活必需品的手段，我们根本不称之为“商”；第二类交换活动我们才称之为“商”，将持续或固定实施商之人称为“商人”。

上文提到的我国古代人们曾提出“通财鬻货曰商”“行曰商，止曰贾”，显然是指第二类交换活动，“商欲农，则草必垦矣”中的商是指商人。最为古老和传统的商是“买卖商”，随着社会经济发展技术进步商的方式和手段也在不断翻新和变化，当商集合一定的资金、劳力、技术等生产经营要素时商发展成为企业，企业的经营活动又被称为“营业”。

现代社会商的营业方式及范围已十分丰富和广泛，并仍在不断的创新和发展。

三、商法及其调整对象 何谓商法？我国学者对商法所作定义略有不同。大多数学者认为：商事法是调整商事关系的法律规范的总和；台湾学者多认为：商法为规定关于商事之法律。

从学者们对商法所作的定义来看，大陆学者多是从部门法角度去界定商法的，其逻辑模式为“某法为调整某类社会关系的法律规范的总称”。而台湾学者是从规范角度来界定商法，其逻辑模式为“某法是关于什么之法律”。

台湾学者之所以不是从部门法角度来界定商法，是因为按台湾现行实定法体系商法并非独立的法律部门，而是属于民法特别法，当然这并不妨碍在法学研究部门台湾学者多将商法学作为法学体系中的一个独立的研究部门。而祖国大陆的法律体系中也并未将商法作为一个独立的部门，在法学领域中对商法研究可以说近几年才刚起步。

虽然绝大多数学者认为商法有形式意义和实质意义之别，形式意义的商法是以商法名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编著结构；实质意义的商法着眼于规范性质、规范构成和作用理念的统一；但是其研究范围和方法却是从形式意义上的商法入手的，从多数学者著述的体例和内容可以明显看出其体例是以大陆法系民商分立国家商法典的编纂体例相对应的，其内容限于公司、海商、保险、票据等商法典的内容。笔者认为，在介绍大陆法系国家商法立法例及其相关理论时，从形式意义上界定商法是合适的，但是如果立足于我国现行立法和法学研究状况，从法律体系上审视商法存在或独立的必要性，或商法的调整对象或调整方法的特殊性时，如此界定商法就有欠妥当。

主要理由为：其一，正如法系国商法学家丹尼期·特伦的观点：作为商法的形成，与其说是始自于法学家的精心设计和极力推崇，还不如说成是源自于商人们的积极操作与主动践行。此言高度概括了欧洲大陆法系国家商法的产生并非像民法一样基于法学家理性的精心设计，而是来自于中世纪商人作为封建等级体系中的一个特殊价层的商业实践传统，非经理性评判的传统当不具有普遍价值。

其二，构筑一国法律体系的努力其本身应是基于理性而非经验，法律体系内各部门法的区别价值和区别实益是以其作用和功能为依据的。商法地位如何或者说是否能作为一个独立的法律部门取决于其功能和作用是否能为其他部门法所取代。

其三，部门法是由调整同类社会关系的规范群所构成，某法的独立与否取决于相关规范的特殊性及发达程度。鉴于我国商事立法极不完善和理论研究较为薄弱的现状，商法部门化是我国亟待进行的课题而非定论。

其四，只有从规范意义上界定商法，才可以使我们从社会历史、文化、经济、政治等更为广泛的领域认识商事规范产生和发展的社会历史条件。因此笔者认为，将商法定义为关于商事的法律更为恰当。

商法为关于商事的法律，也就是说商法是以商事为调整对象的，何谓商事？这是一个十分复杂的问题，由于人们的实践和认识这一问题的角度不同，因而观点各异。依日本学者北泽正启对这一问题的分析，认识和确定商法的调整对象主要包括两种方法：其一，内容把握论，即从其应有的内涵上认识商事关系。

有如下学说：

（1）历史说；媒介说；

（3）企业说；

（4）实证说。其二，特征把握论，即从特征上把握商法的对象。

（1）集团交易说；商的色彩说。依上文对商的认识，笔者认为，从法律上界定商或商事应特别注意如下问题：其一，商是以营利为动机的行为，属于经济行为，如果把这类经济行为作为一种客观确定存在的社会现象，那么商法就是对这类社会现象调整和控制。

但考察社会历史我们不难发现，商这类经济行为深受一国政治、经济体制的左右和影响，即这类行为的存在与否有时完全取决于国家或立法者的意志。比如古希腊的斯巴达实行的共产制，欧洲中世纪早期实行的神权统治，前苏联社会主义制度的初期以及我国“文革”时期，其政治经济环境根本就不容商的存在。

这与民法所调整的人格、婚姻、继承等社会关系有明显不同，商事关系其存在与否、存在范围、存在方式，更多地受到了公权因素的控制。其二，在国家容许或支持商存在的环境下，商或商人极具创造力。

最早的商和买卖等同，其发展必由零售到批发，由个人经营到合伙经营，由即时交易到信用交易，并衍生出居间、代理、仓储、运输等辅助商。手工业在社会分工的早期原来是和商业并列的，手工业者起初是凭借其个 人技术和劳动而存在，随着规模的扩大通过雇佣工人其自身退出了生产领域变成了管理者和经营者，买进原材料、劳动力、技术等生产要素加工制造出产品，通过销售产品而取利，这种买进和卖出活动也强烈地沾染了商的色彩；原来与固有商毫无联系的娱乐、出版、印刷等行业其经营者的动机也发生了潜移默化的变化；并且这种营利性动机也在向传统的农业、畜牧业渗透，整个社会成为“无业不商”。

其三，法律对商事的发展产生决定性影响，如近现代公司制度产生以前，多数人的共同经营所普遍采取的合伙模式，其内外部法律关系既复杂又极不稳定，制约着经营的扩大。而公司特别是股份有限公司所确立的公司人格独立、财产独立、表现独立以及资本划分为等额股份便于购买和转让等，对商的发展和商业的繁荣均产生了划时代的影响。

由上述论述可以看出，商事交易与其他交易的区别在于其内在动机且商事交易行为的复杂多样，法律上以此界定商或商事显然不大符合法律规范确定性的要求。现代商业社会企业居于绝对性的主导地位，游商小贩几无容身之地，而企业作为商事主体从来就不是自然生成的，而是法律制度的产物；企业的设立需经国家的确定或认可其方式为商事登记，而商事登记就成了区别商与非商的根本性标志。

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李江敏