学生权利立法比较：试论以中美两国为例

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论文摘要：中美两国有着两种不同的立法传统和特点，对这两个国家的学生权利立法状况做一比较，实际上就是一种文化的沟通和借鉴。中美两国在学生权利立法特点、学生权利保障框架和内容等方面都有某些相同点，但是关注到它们之间的差异更为重要，不仅是内容上的差异，而且是法律态度和法律精神的差异。

论文关键词：学生权利；立法状况；中国；美国

笔者一直有心试图把我国的儿童和学生权利立法状况做一梳理和分析，并且，笔者认为，为了更深入和具体地说明学生权利立法的现状，拉进一个具有典型意义的国家进行国家间的比较或许更有意义。权衡再三，我觉得，在各国教育中，美国教育还是具有典型特性的，典型不仅在于它的教育体制，而且在于它的教育法制传统，所以，本文选择了美国，就其学生立法状况来和我国的学生权利立法保护状况做一比较。

众所周知，美国是一个人权立国的国家，从历史开初之际，就深受民主精神之滋养，民主成为一种国家传统，一种国家精神，举凡一切国家运作和社会生活，无不受这种国家精神的笼罩，并也深深影响了美国教育崇尚法治传统的形成。在教育问题上，家长和学生上诉法庭并不新鲜，学校的管理和教学等运作，一旦出现了争执，动辄上诉法院。按理说这样的一种教育法治传统，应该在儿童和学生权利保护上勇猛开世界潮流之先风，处处引领学生保护理念上和举措上的方向。但实际上并不皆然，迄今美国的许多州在立法上并没有完全废除对学生的体罚，而且至今美国并没有签署认可《儿童权利公约》，成为全球没有签署此公约的仅余两国之一(另一个是索马里)。对于一个惯于用人权为工具对别国指手画脚的国家来说，把这样一个把柄露出来，不啻为一大怪事。相反，我国在《儿童权利公约》的签署上却成了亚洲的“标兵”。虽然如此，但笔者认为，不能以具体的某个事件来断言某国在儿童权利立法上如何落后。对现状的评估，总要从总体上观瞻，然后才能决断和评价。美国不签署《儿童权利公约》和我国积极签署之，都不能说明太多的东西。即使签署了，但如果不能成为学校管理和教学的真实依据，从而进入日常学校教育运作当中，那又有什么价值呢?美国人不签署《儿童权利公约》，恰恰可能说明了美国人对法本身之严肃性的态度。

一、中美学生权利立法和政策框架比较

从国际着眼，对儿童权利的保护，因为其蕴含的特殊道德意蕴，往往成为衡量一个国家和社会文明化程度的标尺；并且，对儿童的保护对一个国家也构不成多大的政治压力。所以，一般国家都会在国际儿童权利保护文献的制定和签署上表现得相当积极奋进。我国也不例外，并被联合国称为亚洲的“楷模”。 通过上述种种，我国也算是初步建立了儿童和学生权利保护法律和政策体系。

从上面可以看出，在儿童和学生权利立法和政策保障上面，我国的框架比较好把握，基本上是国家层面制定一些立法和政策文书，然后是地方紧跟制定一些教育立法和政策，来对国家教育法律和政策做重复和解读。美国的教育法治体系和我们截然不同。在美国，行政制度采用地方分权原则，也就是说，权力主要集中在州一级，因此相应地教育立法和行政权也主要落在州一级。真正规范美国教育日常运作的，是州政府与地方学区的法令和规定。这种立法体系的复杂性，加上美国教育依赖法制的传统，造成美国关于儿童和学生权利保护的法律和政策林林总总，蔚为大观，实在难以概括。在这里，我们只需要指出美国教育法律的来源就好了。

总体而言，“美国教育制度的法律基础，可包括以下四种来源：美国联邦宪法(UnitedStatuesConstitution)；

(2)联邦与各州之法律(Statutes)；

(3)行政命令与规定(AdministrativeandRegula—tions)；

(4)法院判例(CourtCaseLaw)。” (在这四种法规来源里面，在联邦层面，联邦宪法没有专门的教育条文，但是它的一些条文可以通过推导对公立学校的教育产生影响。二战前，联邦政府很少制定全国层面的教育法案，战后，联邦政府通过各种方式对教育施加的直接和间接影响和冲击愈来愈深厚，包括制定相关的教育法案。到如今，联邦和国会层面制定的主要教育法案大大小小有30项左右。州一级的法律太为复杂，难以概括，并且各州法律有相当的不同。例如，有的州就废除了体罚一项，有的州却拒不撤除。关于行政命令和规定的作用，这个在我国制度下并不陌生，恕不再述。然后是判例法。所谓判例法，“又称习惯法(CommonaLw)或者法官法(Judge—madeLaw)，是一种出自司法部门或法官之手的法律……不是源于立法机构的陈述性法规、法律，而是产生于法院司法系统根据宪法及有关法规条款进行裁决后，形成的一种约定俗成的惯例性原则。”判例法是美国的独特法律传统，对美国教育影响极大，成为美国教育法例体系中的重要一环。这种判例法实际上是一种司法范畴，与法院扮演的独特角色有关。后面我们会介绍，在学生权利问题的裁决上，判例法的角色举足轻重。"

二、中美学生权利保障内容比较

然后再转到美国，因为美国教育法制体系之复杂性，因此在儿童和学生权利保护内容和举措上面也是林林总总。前面讲过，美国学校教育生活的特点就是一遇纷争，多半去寻求法律诉讼，即学校的日常运作和管理依赖法律的解释和参与。这就造成美国在学生权利保障上面非常之细化，甚至都渗透进具体的测验标准的规定上面。如，规定测验的实施需要符合一些条件，例如有“学生如未通过成就测验，学校应给予补救教学，并给予学生再重考的机会，以避免一试定论的弊病。”

这些条件规定可不是闹着玩的形式。在美国，因为人们寻求法律诉讼的生活习惯，家长和学生一旦觉得测验方式违反了这些规定，多有可能上诉法庭抗争。而在我国，在测验上面，学生和家长谁有参与质疑的意识和机会呢!评价从来都不肯透过学生真实心声的镜头来关照自己。

总体来讲，美国学生权利的保障内容，我把它总结为两个层面。一个是把儿童作为弱者和受保护的对象的层面；二是把学生作为政治性权利主体的层面，这个层面的主要特点就是一些原本属于成人政治生活的权利内容渗透到了学生权利上面。关于第一个层面，这里不需赘述，在这方面中美之间的差异是不明显的。关于第二个层面，这方面中美之间呈现出根本的差异。美国虽然没有参与《儿童权利公约》，但是，它对学生权利的保障现状却最接近《儿童权利公约》的准则，学生表达自由(例如言论自由、出版自由和结社自由都在美国判例法中赋予了其合法性，这些都属于具体的政治权利范畴)、宗教自由等都有明确的规定。而在我国，因为文化和国情的关系，虽然我们也签署认可了《儿童权利公约》，但在这些权利规定上还是相对模糊的，也就是说，这些权利内容在我国立法中还没有怎么清楚转化为法定权利，更不要说实有权利了。"

三、中美学生权利立法特点异同比较

概括上述种种并加以推导，可以总体概括出中美儿童和学生权利保障体系上的异同来。“同”的方面在于内容上，主要在儿童和学生生存权和发展权上面，中美两国在认识和措施上越来越趋同。儿童生存和发展权的保障，代表了文明社会人类的基本道德和良心，并对国家的未来具有决定性的价值，因此没有多少社会不敢不在这个方面倾心尽力。

“异”的方面则相对较多，概括起来大致有这么几个方面：首先还是在内容上，美国法律在学生的政治性权利上面比重较大，这在前面已有多言，不再重述。其次说到立法体系的特点，我国已经初步建立起了关于儿童和学生权利保护的法律和政策体系，但是这个体系的弱点就是它的宏观性和难以操作性。规约我国学校教育运作的无非就是那么几项法律，而且这些法律大多体现的是原则的特点，非常笼统，缺少严格的权利义务关系，因此导致法律的可操作性差。例如禁止体罚一项，似乎只有道德权利的约束性，体罚了学生又怎样呢?只要不是过于严重，造成极大之问题，则经常是在学校生活中默认了这种现象的存在。同时因为法律难以沉降到具体的学校运作，对体罚问题也只是鞭长莫及，这就导致了法律基本只成了道德宣示而已。而美国法律的特点就是非常之细化。

这种特点的出现，一个非常重要的原因就是美国法律传统的特质：判例法。判例法和美国人寻求法律诉讼的习惯结合起来，造成了法律制度的一种良好的循环，那就是，成文法没有具体规定之权利，则可能由人民上诉法庭，寻求司法确认其要求的合法性。如果司法根据现有的成文法和其他东西推导和确认了这种权力要求的合理合法性，那么它就成为了判例法，同时这些判例法的内容很多会成为新的成文法的内容。这种良好的法律循环造成了美国学校日常运作对法律的依赖极大，在学生权利保障上面有充分细化的法律依据，操作性强。基于这种比较，我们可以看出，尽快出台一部更为微观的法律，例如《校园法》，来规范日常的学校运作，已经成为我国教育法制的一项比较迫切的任务了。再次就是我国法律条目的粗糙，一些法律条目，口号化和宣言化特点严重，严格看来不像法律内容。它不但造成本身的可操作性差，而且造成了一种简单化的倾向，就是一刀切，例如还是说到体罚，为什么在美国很多州体罚在立法上没有完全废除呢?微见认为，美国在制定有关教育的法令的时候，多半会考虑到教育的特殊性和复杂性，在学生权利和教育权威之间会考虑平衡。当然，我不是说要为体罚辩护，实际上美国各州法律的总体趋向是朝着完全废除体罚迈进的，我只是说，我国法律在制定上考虑不够深刻，法律规定了禁止体罚，现实学校教育中体罚有大量存在，法律经常又鞭长莫及，这就造成了法律权威的部分消解。

以上把中美学生权利立法状况做一比较，主要目的不在于直接较短长，比优劣，因为两国国情和传统之不同，比较不能变成了比对，不能变成了以对方为参照来相互判别优劣。但是，在这样一个全球化背景下，也不能过分强调了国情和中国特色，否则就可能变成了一种封闭。笔者在这里把中美之间的学生权利立法状况做比较，实际上是一种文化的沟通，在沟通中思考自己，抱着开放的心胸汲取世界文化养分，以助推我国学生权利立法更为完善之。