环境容量的民法进程(1)论文

关键词: 环境容量 物权 民法 内容提要: 排污权交易制度作为市场经济保护环境的手段，由于其充分发挥了市场经济的优势，能够有效地控制和减少污染物排放，受到国内外学界的关注。目前我国虽有排污权交易的实践，在排污权及排污权交易方面仍为法律的盲点，尤其对于环境容量的法律属性，未有相关法律予以确认和规定。

通过对环境容量的概念、属性进行深入探讨，进而提出通过单行立法使之财产化，以解决排污权交易中的民法障碍。 导言 排污权交易作为一种通过市场经济保护环境的手段，理应获得法律的承认和保障，以确定其制度价值和地位的合法性，进而充分发挥其优势。

目前我国虽有排污权交易的实践，但在排污权及排污权交易方面仍为法律的盲点，尤其对于环境容量的法律属性，未有相关法律予以确认和规定。故此，坚持排污权交易法定化势必要求对民法上“财产”、“物”等根基性概念予以重新解释和定位。

通过排污权含义的二元划分及排污许可证的性质限定，排污权交易的行政法障碍基本得以解决，但排污权交易的民法障碍依旧存在，并成为制约排污权法定化的瓶颈，因此需要对排污权中的核心概念环境容量予以明确的法律定位。

一、环境科学上的环境容量 环境容量并非是一个法律术语，一般认为环境容量的概念首先是由日本学者提出来的。上世纪60年代末，日本为了改善环境质量状况，提出污染物排放总量控制的问题，即把一定区域的大气或水体中的污染物总量控制在一定的允许限度内。

这个“一定限度”就是以日本学者1968年提出的环境容量为依据的。之后日本环境厅委托卫生工学小组提出《1975年环境容量计量化调查研究报告》，环境容量的应用逐渐推广，成为污染物治理的理论基础。

环境科学认为环境容量也是一种自然资源，属于非实物态的自然资源。狭义的环境容量指特定区域在特定的时间段内，其特定环境状态对人类社会经济活动支持能力的阈值，即允许排放量、最大纳污量、最适利用度等。

其原因在于自然界对外界侵入物(污染物)具有某种能使之无害的净化能力，而这种净化能力是有一定限度的，污染物侵入在一定的限度内，这种功能能够得以正常发挥，并被人们循环永续利用，但超过这个限度后，环境的净化功能就会受到损害，甚至被彻底破坏。这个限度就是环境容量。

广义的环境容量还包括人类耗费财力、劳力获取的环境容量扩大的部分，如进行的污水处理和空气净化活动等。 基于环境容量的概念，可以看出自然科学领域内的环境容量具有以下几个特征：其一，依附性。

环境容量并非作为一种独立的物品对污染物进行净化和处理，而是依托于整个环境，利用环境要素的整体作用发挥对污染物的效用，它本身无法从整个环境资源中剥离出来，一旦独立也难以发挥其应有的作用。从这个意义上说，环境容量实质上是对环境生态功能的一种抽象，在现实中无法独立存在，只是人们在观念上进行的拟制。

其二，环境容量具有客观性。环境容量作为依托于整个自然环境，受自然环境复杂性的制约，难以具体核定其容量的大小。

但这并不代表环境容量作为一种拟制概念而缺乏其科学性和客观性，尽管难以精确评估，但可以通过对排污行为的后果观察到其存在：宏观而言，自人类社会产生后，只有工业化的进程中才会产生环境问题，这就意味着工业文明之前人类的排污行为没有超越环境的容纳限度，工业革命后人类社会生产力的迅猛发展，在比以前历史上所有社会所创造物质财富总和还要多的同时，其排放的污染物也比以前历史上所有社会所排放污染物的总和还要多，进而导致了环境问题的出现和恶化;从微观而言，考察某一河流也可以发现其污染并非突然出现，而是渐进的，体现出一种限度。在接近和达到这一限度后，才有污染的发生。

其三，环境容量具有稀缺性。环境容量作为一种限度，即表明了其具有有限性，一旦利用超过其更新和恢复的速度，就会使其依存的生态环境遭受严重的破坏，而且一般极难恢复。

环境学者将具有稀缺性的环境容量称为“可拥挤物品”，认为“当使用者的数目从零增加到某一个可能相当大的正数时，它的表现很像纯粹的公共物品，即在此范围内不存在消费的可分性和排他性。不过，使用者的拥挤达到一定程度(超过容量限制)后，增加更多的使用者，将减少所有使用者的效用，甚至会产生负效用”。

其四，环境容量的可变性。环境容量的可变性主要体现在两个方面：容量的时间可变性，环境容量并非是恒定不变的，而是根据其所依存的生态环境不断扩大或是消减，引起变动的原因是多样的，如森林的砍伐与营建，污染物处理设施的新建与废弃等。

容量的地域可变性，由于不同地域生态环境的不同，其环境容量也相应地有所区别，使得环境容量呈现出地域性变化的特点。但是在特定时间和地域范围内，环境容量则具有相对稳定的特点，可以通过技术手段予以确定。

二、环境容量与环境资源的双重属性 环境资源的双重价值形态是环境容量产生的的基础，协调环境资源的两种价值形态则是环境容量进入法律领域的使命和任务。环境资源包含着两种价值形态： 1.经济形态的环境资源。

通常将对于人类经济发展有用的环境要素称为自然资源。自然资源是人类的劳动对象，是生产力的组成部分，而且自然资源存在着稀疏性和多用性：在数量和品种上是有限的，在资源用途上是多方面的。

这种语境下的自然资源是经济资源，我们对自然资源的理解一般也限于经济学意义上。2.生态形态的环境资源。

从生态学的角度，环境资源系统是具有自我更新、自我修复能力的结构系统，能够在一定的范围和程度上发挥调节作用，对来自外界的冲击进行补偿和缓冲，从而维持自身的稳定性。环境资源的这种能力和特点是人类生存和发展必不可少的条件，它与人类通过能量流动、物质循环和信息传递，构成共生共荣的生态系统。

从生态意义上，具有整体性和自我调节性的自然环境也是一种生态资源，而且这种资源的各个组成部分构成完整的系统，任何人不能独占，也不能进行排他性消费。 环境资源的双重属性在地位上应该说是同等重要的，甚至在某种程度上可以说环境资源的生态价值还要高于其经济价值，毕竟环境资源生态价值关系到人类的生存基础，环境资源的经济价值影响的是人类社会的发展。

但事实是，环境资源经济价值在法律领域内受到的关注远远高于其经济价值：调整其经济价值的民商法、经济法理论成熟、法律体系完备，调整其生态价值的环境法则属于新兴部门法，对其是否具有独立的法律地位仍存有争议。出现这种局面固然有历史的因素———环境问题出现和受到人类的重视，尚不足百年的时间，而关注环境资源的经济价值则有近千年的法律发达史。

不容忽视的是传统民法思想是以个人为本位，而对个人的理解又建立在经济学“理性经济人”的假设之上，作为调整平等民事主体关系的内在规则，近代民法所进行的就是满足个体利益的工作。依托这种民事立法背景，民事主体行为的内在动力乃至生存的最高目标即为追求利益最大化，民事主体享有权利的目的亦局限于获取经济利益。

这种社会观念再反过来影响到了民事立法确定民事法律关系客体的依据：传统民法将那些能够为人所实际控制、支配并感知得到的物确定为物权的客体，因为对民事主体而言，它们可以被其占有、使用和收益，可以为其带来经济利益。而那些不能为其所控制和支配的物，由于它们无法满足增加主体经济利益的目的，也就被传统民法“理所当然”剥夺了作为物权客体的资格。

传统民法对环境资源的“选择性调整”，导致了对环境资源生态价值的极度忽视，在环境法出现之前，环境资源的生态价值一直备受法律的冷落，“公地悲剧”益发加剧了环境的恶化。环境法出现之后，环境资源生态价值虽受到重视，却在整体上游离于民商事法律体系之外，而是通过行政强制手段予以调整，这种调整模式也随着社会经济的发展而尽显疲态。

也正由于传统民法的“选择性”，其对物的定义过于狭隘和片面，为代表环境资源生态价值的环境容量进入民事领域设置了重重障碍，进而影响到排污权交易制度的确立。

三、环境容量的民事立法思路 1.环境容量进入民法的两种路径 在民事立法思路并未转变的情况下，学者认为环境容量进入民事领域的路径有两种：其一，解释论的思路，即在保持传统物权法制度体系和以经济价值为核心的客体选择机理的同时，通过将环境要素生态价值经济化的方式，将兼具经济价值与生态价值的各环境要素纳入物权客体的范畴，从而实现环境要素的物权化。按照解释论的思路，作为物权客体的物是经济价值和生态价值的双重价值载体，追求利益最大化仍然是“理性经济人”的本性，其仍要对物实际占有、支配并取得利益。

但此时的“理性的经济人”会考虑物的双重价值，其理解如果只关注物的经济价值而不考虑其生态价值，对物不加限制地使用，其获取的利益必不会长久，并且自身的生存也会直接受到威胁。为避免成为自己经济行为的受害者，任何“真正理性”的“理性经济人”必会将物的生态价值纳入考虑的范畴。

这就将生态价值亦纳入物的概念之中，“理性的经济人”也在事实上成为一位“理性的生态人”。其二，立法论的思路。

即全面重构物的概念，改变有关物的属性的描述，使之符合主体的新需求。但是这种方法的使用也会带来较大的混乱：首先为明确新概念的含义及其优势，必须不耐其烦地向他人解释什么是新价值、新旧价值的区别以及采信新价值判断标准的依据。

这个过程浩繁庞大，新定义也失去了存在的意义，新标准必然湮灭在无休止的争论与质疑声中。其次，过去民法中物的概念是以“经济人”假设为基础的，而现在对物的认识却建立在“生态人”的假设之上，由于这两种前提是不能随意转换的，因此一旦改变物的价值判断标准，必将使法律规范的适用发生困难，其后果同样令人担忧。

更为严重的是，传统的物权法之所以能够存续至今定有其合理的一面，况且物权法上除了资源形态的物之外还有其他形态的物。如果以其存在某一方面的不足而否定全部制度体系，必将使原本就应由物权法来规范的一部分社会关系被不当剥离出物权法域，这非旦不能解决环境要素的物权化问题，反而可能导致新的混乱。

因此，学者认为通过第一种方案即解释论的思路，来克服传统物权法为环境要素物权化设置的障碍，而使环境容量进入物权法在短时期内更具可行性。 2.环境容量物权化的解释论思路 解释论的首要任务为实现环境容量的物权化，因此势必要证明环境容量的物权特征。

而传统物权理论认为，物权法上的物是指存在于人体之外、人力所能支配并能满足人类社会需要的有体物及自然力。物权法上的物是特定物、独立物、有体物。

而对物是否仅为有体物，民法学界倾向于将德国物权法上的“有体”做扩张解释，认为只要对无体物可以加以管理，即在“可以管理的范围内”，它们可以成为物权的客体。因此，若基于严格的物权法理论，环境容量要符合上述各项所列的要求确有相当的难度。

但是站在解释论的立场上，作为环境容量使用权客体的环境容量仍在相当程度上能够满足物权客体的相关特征： 第一，环境容量具有可感知性。由于以系统形式存在的环境资源具有宏观性，而这种宏观性不易被人们所感觉和认识，但环境为其内部栖生生物的生存和发展提供物质基础，其自身所具备的物质性是不证自明的。

而且环境资源的各种功能始终围绕在各种生物的左右，在环境容量所表征的环境自净能力发挥作用时，这些功能表现得尤为明显。具体到人们的日常生活，水循环过程中水体对污染物的沉降和逸散、土壤对污染物的降解、森林对粉尘吸附和对污水的过滤、大气对污染气体的稀释和扩散等自然现象都是人类仅凭感官器官就可以感觉得到的生态过程，由此可以肯定环境容量具有可感知的属性。

第二，环境容量具有相对的可支配性。环境资源是一个无限广阔的生态系统，到目前为止都还不能为人类所支配。

因为作为生态系统的一个组成部分，人类的认知能力和驾驭能力都还不足以对其所栖生的整个系统产生根本性的影响。但是随着科学技术的不断发展，人类对于环境资源的一些基本规律已经有所掌握，并在此基础上创造了许多已为实践所验证的支配部分环境要素的方法，经济学和管理学界的许多技术性创新也为环境资源具有相对的可支配性提供了论据。

对于环境容量，尽管在事实上其依附于环境资源不可分割，但并不妨碍实际操作中对它的控制和支配，因为其本身就是理论上的虚拟，完全也可以借助观念上的拟制实现其与环境资源的分离，进而对其进行支配。这种观念上的分离方法亦得到了民法学的支持，民法学理论中对“物所具有的独立性”的变通理解，实际上也是通过观念分离的方法确立物的独立性，“依据传统的民法观念，物必须具有物理上的独立性，才能成为独立物。

物理上的独立性是指物必须在现实形态上与其他物相区分，并为主体所占有和控制。然而，随着社会的发展，独立物的概念正在发生变化。

一个物具有物理上的独立性固然可以作为独立物而存在，但如果不具有物理上的独立性，也可以交易上的观念和法律规定作为标准来确定某物是否具有独立性。”因此环境容量虽然在物理上与其所栖生的环境资源相互连接，但在交易时只要依据时空结合等判断标准将其划分为若干种类或若干部分的独立交易单位，其自然能够成为独立物，并获得为民法所认可的可支配属性。

第三，环境容量具有可确定性。按照环境科学的方法，环境容量是可以精确计算的，环境容量的测定问题不是环境容量物权化的技术障碍，相反，环境科学为环境容量进入交易市场提供了强大的技术支撑。

同传统的物权客体相比，环境容量的物权客体特征并不明显，甚至根据严格民法理论，其不能成为物权法上的物，但基于解释论的思路对环境容量性质予以重新分析，则可以说明环境容量能够为人力所支配，具有独立性和特定性，尽管其不属于有体物，但民法学界本身就对有体物做出了扩大的解释，环境容量符合无体物成为物权客体的要求，这些均表明环境容量可以成为物权的客体。 3.基于立法论的环境容量财产化 学者对通过立法实现环境容量物权化持悲观态度的原因在于，环境容量作为无形物进入物权法会引起物权法的混乱，这个代价太大而且难度较高，不宜操作。

但学者的这种观点有两点局限：其一，学者认为的物，仍然是传统物权法上的物，而这种物自产生之初，即以有形的面貌出现，而物权的种种特性均建立在有形物的基础上。这就注定了作为无形物的环境容量进入到物权法体系中困难重重。

其二，学者认为物权法是民法调整环境容量的适格法律，要进行排污权交易，让环境容量使用权进入市场交易，就必须将环境容量物权化。客观而言，学者的主张是基于我国目前立法现状做出的“合理”选择，能够最大限度地利用现有的法律体系实现排污权交易的法定化。

但这并不意味着，这种立法的思路和模式是排污权交易法定化的唯一选择。确立排污权交易的前提是环境容量使用权的财产化，也可以进一步理解为环境容量的财产化，但不管作何理解，环境容量的财产化与环境容量的物权化仍存在较大的距离。

特别是考察物权产生历史可以发现，物权不能够涵盖全部财产类型，物权法不等于财产法，因此物权法并非是调整环境容量的不二选择，将环境容量财产化也不意味着将其物权化。 罗马法学家盖尤斯在其所著《法学阶梯》里将物划分为“有体物”和“无体物”。

其中无体物实质上是对所有权外权利的拟制。近代法国民法典继承了罗马法的上述分类，该法典第526条、第529条分别规定建立于不动产之上的权利为不动产，而将债权和股权等视为动产。

后来的意大利、奥地利和荷兰民法典也有类似规定。1900年《德国民法典》则未采纳无形物的相关规定，而将物限于“有形物”，因此权利作为无形物与物是严格分开的。

造成罗马法将权利拟制为无体物的原因在于，罗马法创造了“所有权”的概念，并将所有权所代表的有形物作为衡量财富的标准，而其他财产权利因为其无形的特点很难被感知，不方便表明其财富的属性，因此罗马法通过拟制将权利转化为无体物，以更深刻地表明对权利的拥有和表征财富。另外，在罗马法时代，物理意义上的无体物并未真正进入社会经济生活之中，尚不足以产生法律上的影响，故而有体物与无体物的划分并未带来法律上的冲突，相反这种划分为调整债权等权利提供了技术上的支持，“正是通过无形物，才使所有权以外的财产权利寻得了一个生存和发展空间，在此基础上才有可能形成后来大陆法系的权能分离体系以及物权和债权二元结构。

无形物由于没有特定的范围限制，所有权以外的权利便均可纳入其中。后来的大陆法系国家对于一些权利在传统理论框架中无法获得合理解释时，仍借助于无形物来加以解决，在客观上也使无形财产获得了法律上的承认和保护。

可以认为，无形物正是基于其对财产利益调整的必要性和弹性才一直为理论和立法所偏爱”。但这种以法律意义上无体物替代物理意义上无体物，并将无体物赋予权利含义的做法，为以后物权法的发展留下了较大的隐患。

德国民法典创立之时，物理意义上的无体物已经广泛影响到社会经济生活，但大陆法系的民法学者固守罗马法的法律传统，对罗马法用无体物指代所有权以外权利的事实进行了延续。在解决物理意义上无体物(体现在德国民法典上的是光、热、电等无体物)进入民法体系问题上，他们发挥更为令人惊叹的抽象思维能力，将这些无体物拟制成有体物的延伸。

这种拟制缓解了罗马法物权理论与现实之间的矛盾，维系了民法结构的严谨性，但也造成了法律与社会生活的严重背离，使得物权法律制度晦涩难懂，更为关键的是这种拟制将物权客体理论的矛盾暂时掩盖，并未从根本上予以解决，随着社会经济的不断发展，这种回避问题的做法的弊端日益显露，财产权的二元划分体系也摇摇欲坠。也正是基于此，为纠正传统权利体系的位阶混乱体系封闭等缺陷，学者建议在现有物权、债权二元划分的权利体系上，引入位阶更高的财产权，形成新的财产权体系：由物权法和债权法分别调整特定物权关系和债权关系，而无体物属性的权利或财产分别立法予以调整。

四、综述 通过回溯物权理论的历史，可以发现环境容量物权化工作本身就未必合理，环境容量财产化依然能够借助立法论解决，只是此处的所立之法并非是物权法，而是对其进行单行立法使之财产化。这种新型的立法论思路相比物权法立法论和解释论更具优势：第一，不必触动物权法。

不需要修改物权法同时意味着不必对“物”观念的重构，避免了对物进行价值判断的工作，物权法的规则依然能够实行，现行的民法体系能够继续发挥作用。第二，立法工作简化。

环境容量只需要进行单行立法来确定其财产的地位，而这种确定财产的立法方式在我国已经有先例可循：我国制定的公司法、票据法、知识产权法、证券法等单行法律，已经对股权、票据权利、知识产权和有价证券等无形财产进行了充分调整，尽管这些权利并没有进入物权法的论证，却丝毫不影响其所发挥的效用。第三，符合国际的立法潮流。

世界不少国家都实行排污权交易制度，但均采用单行立法的模式，鲜有将其规定到民法之中。固然普通法法系国家与我国存在法律传统差异，不能完全作为我国立法的佐证。

但作为民法法系典型代表的德国，其自2002年实行排污权交易制度以来，民法典历经2002年和2008年的两次修改，也并未将环境容量使用权纳入到民法体系之中，而是依然采取单行立法的模式，相继制定了《温室气体排放交易许可法》(2011年7月生效)、《温室气体排放权分配法》(2011年8月生效)、《排放权交易收费规定》等7部主要法律规章。 注释: 邓海峰.环境容量的准物权化及其权利构成[J].中国法学， 2005，

(4)： 59， 62， 63. 黄江莺.环境容量：一种非常重要的资源[J].政策瞭望， 2006，

(2)： 36. 吕忠梅.论环境使用权交易制度[J].政法论坛， 2000，

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(4). 王利明.物权法论[M].中国政法大学出版社， 1998. 36. 马俊驹，梅夏英.无形财产的理论和立法问题[J].中国法学， 2001，

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