替代因果关系问题的解决路径(1)论文

海尔穆特·库奇奥著 朱岩 张玉东译

一、导论：作为责任成立条件的因果关系 如令受害人可享有将其所遭受的损害转移至他方的权利，换言之，如其向负有损害赔偿义务之人主张损害赔偿，则依据私法上“相互论证（mutual justification）”的结构性原则，不仅要求受害人一方享有须受法律保护的法益，而且特定主体向受害人承担损害赔偿责任的事实原因也必须同时存在。除了其他归责标准之外，要求某特定主体对损害承担责任必须满足该主体与损害之间“具有某种关系”的基本条件，即其本人或其所属领域与已经发生的损害之间具有一定的关联。

因此，实际上在各国法律中，不同程度地将责任主体与发生的损害之间的关联性规定为损害赔偿之债的前提条件，即其本人或其所属领域必须引发了此种损害。这一广泛共识的达成源于各国均认识到——正如比德林斯基（F．Bydlinski）最近再次强调的——是因果关系在人（一方面）与其外部环境和可对人造成影响的事件（另一方面）之间构建了具体的、相关的、有形的联系。

任何发生在人与人之间的责任理念都需要建立在与外部因素和非物质因素相关联的因果关系标准之上。只有通过此种因果关系标准，才能将消极或者积极发生的事件归责于某特定主体。

当下，在奥地利法、德国法及瑞士法中，原因都被视为（责任成立的——译者）必要的条件，并且通过条件理论（conditio-sine-qua-non formula）检讨是否存在因果关系，即假设未发生原因事件，则不会发生结果，那么，在该原因与后果之间具有因果关系。奥地利损害赔偿法草案采纳了此种观点（第1294条）。

与此相似，几乎所有的国家的法律中都规定了条件理论或若有则无法则（but for test），二者实际上非常相似，此种做法也同样为欧洲法院所采。最后，欧洲侵权法原则明确采取此种“条件理论”（第3：101条），即“若无此行为或活动（以下简称为行为），损失就不会发生，则该行为（作为或不作为）被认为是造成损失的原因。

” 对因果关系作为归责标准的前提条件的广泛认可，确保了只有在发生可避免的损害时，方可就此损害归责于某人，至少在抽象意义上是这样。换言之，条件理论要求，即使在行为人没有做出相应行为的情况下，损害仍旧发生时，则此种损害不能归责于该行为人。

如果某人无法防止此种损害的发生，则其可以免于各种非难，即使从最抽象的意义出发，其行为也无法被视为具有瑕疵，所以其行为不具有可归责性。Schulin从此种意义出发认为，[11]“如果某人被要求就其无法防止发生的损害承担赔偿责任，则在此种程度上其不承担责任。

” 此外，条件理论还具有鲜明的预防功能：如果某个事件并不构成损害的可归责条件，这将构成反对基于该事件引发责任的基本方向标。如果基于该事件仍然成立责任，则必须找到其他特殊事由。

因此，条件理论面临一些疑难问题，而就如何解决这些问题需要进行深入的思考。这明确体现在所谓的累积因果或者竞合（concurrent）因果关系、假设或者超越（supervening）因果关系的案件中。

尤其在替代因果关系案件中，虽然缺乏条件理论意义上的因果关系，但仍然需要考虑归责问题，因为在这些复杂的因果关系案件中仍至少可寻找到潜在的因果关系（potential causation）。

二、替代因果关系问题 第一，相关案例。替代因果联系的疑难问题体现在：事件1或事件2导致了受害人遭受损害，但无法确定何者是造成该损害的真正原因。

下面就一个案例作简要说明，虽然该案例并没有太大的实践意义，但却便于说明各种情况：一位登山者V被从上面掉落的石头击中而受伤，与此同时另外一块石头也掉落下来，但从其头前落下。其中一块落石归结于登山者A1的过失行为，而另外一块落石归结于登山者A2的过失，现无法确定，究竟是哪位登山者踢落的石头导致了V遭受损害。

下面的案件曾诉至奥地利最高法院，[12]在其他国家也同样出现过，[13]该案件广为人知：A1与A2都是猎人，站在一起，二人都想射杀一只小羚羊，并同时举枪射击。但二人忽视了射程之内还有一条人行道。

A恰好从该道路通过，被霰弹击中，现无法确定究竟是A1还是A2的子弹击中了行人。在匈牙利也具有一个相类似的案例：[14]原告和被告同为一个小学校的同学，在课间休息时，一些孩子开始扔螺丝钉，其中一个击中了原告的眼睛，导致其遭受严重伤害。

二个小学生承认，他们都从事了扔螺丝钉的行为，但无法证明其所扔的螺丝钉不可能击伤原告。 毫无疑问，如下有关医疗领域中的案件具有更大的实践意义：受害人在医院接受治疗并服用了一种特殊药物，但在一段时间之后，药物产生了副作用。

医院在同一时间内同时使用A1，厂和A2厂生产的药物，该两厂生产的此种药物都含有致患者遭受人身损害的成分。但现在无法查明，在治疗过程中，医院所使用的药物究竟是哪家制药厂生产的。

第二，德国法与奥地利法中的共同连带责任。依据奥地利法（奥地利民法典第1302条），[15]以及德国法（德国民法典第830条第1款第2句），在上述案件中，被告A1与A2都必须对外共同负担连带责任。

就此需要强调的是，要求A1和A2对外承担连带责任，其各自都须满足责任成立的其他前提要件，即除了因果关系之外的其他责任成立要件。因此，可以说，如果两个被告中的任何一人引发了损害，则其必须承担相应的侵权责任。

针对替代因果关系，彼德林斯基认为，[16]受害人享有损害赔偿权利的正当性已经存在，只是无法查明究竟是谁的行为导致其享有该损害赔偿请求权。一个违法、有责的行为，事实上具有危险性并构成损害的潜在原因，足以构成认定责任的充分理由。

卡纳里斯（Canaris）[17]就从事违法及有责行为的人承担侵权责任同样强调，“即使相关当事人的行为可能是引发损害的原因，并且事实上可能引发损害，如仅仅因为他人也可能引发损害就免除其责任，则就此对该方当事人而言构成不正当（不应该得）的好运。”另外一个值得提请注意的层面是，两个当事人的违法、可归责行为共同促成了一个无法阐明具体因果关系的情况。

在替代因果关系中，如果仅存在潜在因果关系即要求二行为人承担侵权责任，则其与必须证明被告引发了损害其才承担侵权责任的一般原则相比较，此种责任认定构成一个例外。当然，维尔伯格（Wilburg）的动态系统论可以论证此种价值批判的正当性：[18]在论证责任是否成立时，不仅仅取决于责任成立的各种因素，而且取决于各种因素在责任成立中的程度以及责任成立所必须的因素的整体权重。

在责任成立上，虽然某些因素可能并不具备或者其仅以一种微弱的方式存在，但如整体要素的权重超出了一般情况下的要求，则同样可以认定成立责任。换言之，这取决于法律的“基本价值判断”。

[19]就此我们可以认为，只有当责任成立的所有各种事由达到了法律基本价值所要求的程度时，责任方可成立。在通常情况下，针对责任成立，法律仅要求在各自最小的程度上具备各种事由，如因果关系、轻微过失以及达到较小程度的相当性。

在替代因果关系中，因果关系并非以完全程度（in full strength）的方式出现，而仅仅具有轻微的程度，即以潜在因果关系的方式出现。[20]因此，在论证责任是否成立时，必须证明其他责任成立事由达到较为重要的程度，并且整个权重已达到法律所规定的基本价值评判的标准。

在此意义上，比德林斯基强调，只有在每个潜在侵权行为人的行为在既定情况下导致了紧迫的、具体的危险，每个潜在侵权行为人才承担责任。换言之，相当性不仅可以通常的、微弱的方式存在，同样也可以具有最大可能性的方式存在。

所以，在替代因果关系案件中，必须检讨，如果假设其他潜在的原因行为不发生而单独考察单个事件时，在时间与空间关系上，以及在其所引发的具体危险性的基础上，是否仍然存在因果关系，并可以达到能够证明的程度。要求具有紧迫、具体的危险意味着，如果某个事件仅仅具有引发损害的较小程度的可能性，则不考虑该事件。

但有人提出质疑，即采用上述规则可能导致没有一个受害人能够获得全额赔偿，因为此种案件中始终存在相隔较远（far-removed）替代原因，但此种观点完全不成立。 在第一个行为人引发了紧迫、具体的危险时，第二个引发同样危险的行为人并不被排除承担第一个行为人采用其他方式可证明的侵权责任。

在大多数情况下，是潜在行为人，而非在具体案件中享有损害赔偿请求权的受害人导致了因果关系的不确定性，因为，首先，两个行为人都从事了违法、有过错的行为。其次，由于从事特殊危险的行为而引发了因果关系的不确定性。

盖斯特菲尔德（Geistfeld）[21]针对替代因果关系责任采用了如下的论证方式，即受害人仍然负担证明各个被告所组成的群体导致其遭受损害的义务，如此则同样可满足因果关系的要求。但是，此种论证思路值得质疑，因为侵权损害赔偿请求权总是指向特定的人，即损害只能归责于特定的人。

如果损害赔偿请求权指向特定的人群，则问题在于如何确认该群体，某人在不具有充分的归责事由时，其是否应被排除在该群体之外，以及是否因此规避了侵权法所规定的归责事由。例如，如果某行人在维也纳被机动车撞倒在地，目睹该事故的人都承认，该机动车挂着一个匈牙利的车牌，显然不能主张所有挂匈牙利车牌的机动车群体对该事故承担责任。

当然，上述观点也不是盖斯特菲尔德所主张的，相反，他将群体限定为在具体情况下可能导致危险发生的行为人。就此，盖斯特菲尔德在最终效果上同样主张潜在的因果关系，并且要求针对损害归责存在一个紧迫的、现实的危险。

他所主张的观点仍然具有价值，其明确指出，不能简单地放弃因果关系的要求，相反，从群体中的成员共同引发具体的危险活动角度来看，也符合条件理论下的因果关系的要求。 当然还必须指出的是，承担了全部损害赔偿义务的行为人，针对其他连带责任人享有追偿权，假设两个连带责任人都具有赔偿能力，则每个责任人最终各自承担一半的赔偿义务。

如果一个责任人无赔偿能力，由于二人对受害人承担连带责任，则具有清偿能力的行为人承担了另外一方无赔偿能力的风险，而受害人则免于承担此种风险。 第三，瑞士法中的免于承担责任。

在瑞士法中，主流观点针对替代因果关系拒绝承认数个行为人承担连带责任。只有在数个行为人共同行为的情况下，才例外承认其对外共同承担连带责任。

[22]研究瑞士法上的观点，可以为我们带来有益的启示，因为就此可以清晰展现相关核心问题以及各种误解。 为了反对就替代因果关系适用连带责任，瑞士法上经常举出如下的案例，[23]其目的在于证明就替代因果关系适用连带责任具有非常不利的后果：V邀请了一大批人员到其家中做客。

宴会过程中，V住处某个房间的门开着，屋内的东西被盗。事后经证明，只有A

1、A2以及 A3三个人进入过该房间。一位瑞士法学家认为，如果在替代因果关系的情况下适用连带责任，则三人必须负担损害赔偿义务，但此种结果难以令人接受。

此种观点忽视了如下事实，即主张替代因果关系下行为人承担责任，并非当然赋予本案中受害人享有损害赔偿请求权。为了论证成立责任，要求每个潜在行为人都必须从事了可归责的行为，即从事了违法、过错行为，每个行为人的行为导致了具体的危险，换言之，即就损害的发生具有高度的相当性。

[24]如果该原则适用于上述瑞士法上令人惊讶的案例，将意味着，三位客人A

1、A2及A3进入到房间，该房间内的物品被盗，但无法查明究竟是三个客人中的哪一个盗取了该物品，由于三个行为人中的任何一人的行为都无法被证明为违法、可归责的行为，则应当排除责任。同样，三个人中任何一人的行为都没有造成紧迫的、现实的危险。

例如，在该房间中的物品被盗之后，三人中的一人进入到该房间，则其行为无论如何都不能被认定为引发了有关盗窃的危险。 第四，欧洲侵权法原则中的按份责任。

针对替代因果关系，上述观点分别主张连带责任或者免于责任，而欧洲侵权法原则中就替代因果关系却采取了按份责任的规定。各个行为人承担连带责任还是按份责任，通常并不具有很大的意义，因为承担了全部赔偿义务的行为人针对其他连带责任人享有内部追偿权，在最终效果上仍仅承担了部分责任。

因此，仅存的但并非不重要的问题体现在，究竟由谁来承担行为人无赔付能力的风险：是受害人还是潜在的加害人？ 欧洲侵权法研究小组在其制定的欧洲侵权法原则第3：103条第1款中规定，各个行为人依据其行为引发损害的可能性承担按份责任，从而在具有履行能力的侵权人与受害人之间分散此种无法履行赔偿的风险。瑞士著名学者斯德卡（Emil W. Stark）[25]也就此主张按份责任。

他强调，在替代因果关系案件中，人们谈论的是无法证明因果关系的责任，因此责任减轻的后果就是按份责任。支持按份责任的另外一个重要论证就是，在可能证明损害最终是由无赔偿能力的加害人造成的情况下，则受害人应当承担该侵权人无赔偿能力的风险，即A1与A2都是潜在的侵权人，而A1无赔偿能力，如果A1最终被确定为真正加害人，则受害人无法实现其享有的损害赔偿请求权。

在无法确定，究竟是A1还是A2导致损害的情况下，即侵权人因潜在因果关系承担责任时，受害人不应当完全被免除潜在的无法获得赔偿的风险。 奥地利损害赔偿法草案也采取了此种按份责任的规定模式，即“存在多个可能造成损害发生的原因，依据归责事由的程度、因果关系的盖然性，由可能引发该损害的数人按比例承担损害赔偿责任”（参见第1294条）。

三、可能引发责任的事件与“事故”竞合时产生的特殊问题 第一，相关案例。就上述登山者案件略作改动，可以用于说明一个特殊问题：登山者V被一个落下的石头击中，同时另外一个落石飞过他的头顶。

现就案件的情况略作改动，因登山者A疏忽导致落石飞下，而另外一个落石是由小羚羊蹬落的，但最终无法查明，击中V的落石究竟是登山者A还是小羚羊蹬落的？ 另外一些例子可能更加具有现实意义，尤其是涉及医疗事故的案件：V出院之后，患上了疾病，现证明，其所患的疾病可能是医疗事故造成的，也可能是其自身易患病体质所致，但无法查明究竟是哪个具体原因造成的。英国法上Hotson v．East Berkshire Area Health Authority案件，[26]也能够很好地说明该问题：Hotson是一位十三岁的未成年人，从树上摔下来，遭受严重的人身伤害，即使其接受了及时、正确的治疗，其完全康复的概率也只有25％。

而现实中，医院怠于向Hotson提供及时正确的诊治，导致该男孩终身残疾。Hotson无法完全证明，在其接受及时、完全正确的治疗情况下，其将完全康复。

瑞士苏黎世的一个判决同样具有很大争议，[27]该案件涉及迟延诊治一个癌症患者的责任问题，即无法确定，该患者死亡究竟是否可归结于该迟延诊治，但可以确定是，如果毫不迟延进行诊治，患者康复的概率将大为提高。 第二，部分责任与“全有全无责任”原则。

在某种意义上，众多事件中不太可能引发责任的那个事件可以被称之为“巧合”，比德林斯[28]将解决替代因果关系的一般方法建立在奥地利民法典第1304条（德国民法典第254条、瑞士债法典第44条第1款）背后的基本观念基础之上，他认为，依据上述规定，如果案件中受害人具有共同责任，则加害人应当依据一定的份额承担损害赔偿责任。受害人必须由其自身承担偶然事件所引发的损害。

基于此种判断，比德林斯基认为，在一个案件中，如果引发责任的事件与一个纯粹的偶然事故共同构成竞合的原因，则受害人只能够获得一部分的损害赔偿。[29] 比德林斯基将上述两种不同的案件一并处理显得不妥，在上述第一种案件中涉及两个潜在侵权行为人，而在另外一个案件中涉及一个侵权行为人与一个偶然事故。

实际上，只有在第一个案件中，如果能够认定存在因果关系，则受害人应能够享有可执行的损害赔偿请求权，而非由其自身承担该损害；[30]而在第二个案件中，如果能够证明损害是由意外偶然事故引发的，则受害人不享有损害赔偿请求权。因此，有人主张，受害人在第二种案件情况下不应当享有部分损害赔偿请求权。

一些国家逐步接受了上述思想，[31]因此，受害人是否享有损害赔偿请求权的关键之处在于，患者遭受健康损害后的死亡是否能够被证明为医生的不当行为所致。如果原告能够证明此种因果关系的存在，则其将获得全额赔偿请求权，否则其不能获得任何赔偿。

这就意味着，如果原告因各种困难而无法举证证明因果联系的存在，则尽管医生存在明显的专业过失，其仍免于承担各种责任。当然，如果针对因果关系采取举证责任倒置，就像德国法中针对医生具有重大过错采取举证责任倒置那样，[32]则上述不利于原告的困境可得以避免。

但上述解决方案仍然无法解决的主要问题是，即斯韬（Stoll）所提出的，[33]在因果关系盖然性方面仅仅具有轻微的细小差别，但此种轻微差别却决定了举证责任，依据全有全无原则，将导致完全相反的结果。举证责任倒置仅仅意味着，在发生疑问时，侵权行为人应承担责任；但其并不能够改变要么不承担任何责任，要么承担全部责任的对立状态。

不仅仅全无全有原则所导致的无法令人满意的结果要求就此采取部分责任，[34]而且更为重要的是存在重要的理论基础，要求就此采取比德林斯基所主张的部分责任，他认为，奥地利广泛承认的，存在潜在侵权行为人的情况下，数人对外承担连带责任，仅仅建立在责任人的潜在因果关系基础上。如果在这些案件中，潜在因果关系可以构成责任成立的充分理由，则在只有一个行为人可能引起损害的情况下，必须适用同样的法律规则，则受害人须承担其他潜在原因引起的损害风险。

如果潜在行为人与受害人必须共同承担损害的后果，则意味着——就如同与有过失（奥地利民法典第1304条、德国民法典第254条、瑞士债务法第44条第1款）——潜在行为人必须承担部分责任。如果受害人本人具有过失，则此时受害人所承担的责任份额应高于意外事件构成替代因果关系案件中的情况。

[35] 奥地利最高法院采取了比德林斯基的观点，在1995年的一个案例中详细分析了此种观点。[36]该案件涉及如下情况，即原告受到人身伤害，原因可能是出生时的医疗事故，也可能是因为其母亲所患的疾病；但无法具体查明上述两个原因中的哪个造成了损害。

奥地利最高法院认为，只有比德林斯基的观点才能够为该问题提供解决思路，并且该思路与正义原则相吻合，否则在一个可归责行为与完全意外事件构成的潜在替代因果关系的案件中，将会产生令人费解且不公平的极端后果：“人们要么被迫接受，因无法证明哪个原因导致了损害，而使得受害人完全丧失损害赔偿请求权的结果；要么接受，尽管无法完全确定行为人的行为引发了该损害，但行为人仍然必须承担全部责任的结果。上述任何一个解决方案都有违于奥地利侵权法的基本原则。

” 按份责任的做法获得了越来越多的国际共鸣，例如，在德国，卡纳里斯、[37]瓦格纳同样主张此种观点，[38] 来自荷兰的阿克曼（Akkermans）[39]也得出同样结论，并且斯德卡在瑞士也积极主张此种观点，[40]意大利学者Kadner Graziano从比较法的角度也支持上述观点。[41]欧洲侵权法研究小组采纳了此种观点，并且将其规定在欧洲侵权法原则之中（第3：106条）。

奥地利民法典损害赔偿法草案针对潜在行为人构成替代因果的情况，规定了按份责任；而意外事件的风险由受害人承担，即其最终承担了损害赔偿的部分责任（第 1294条）。相关的法律经济分析也同样支持此种观点。

[42]当然，也有很多国家反对就替代因果关系案件适用按份责任。[43]

四、机会丧失理论是解决问题的更好办法吗？ 第一，例子与出发点。尤其在此类案件中，即无法确定采取正确的治疗方法是否可以预防病人的疾病或防止其死亡，但事后看来，确实存在避免发生这样损害的机会。

于是，越来越多的人提出，如果医生确实导致了病人治疗机会的丧失，则其无论如何应承担相应的责任，即使无法证明疾病或死亡的真正原因为其过失行为所引发。因此，此处主张损害赔偿的基础并非为人身损害，而是机会的丧失或减少。

相似情况出现在律师责任案件中。律师错过了上诉期限，使得可上诉判决成为终审判决。

但在该类案件中，无法确定如果律师按时上诉其是否可以胜诉。然而，此处确实存在一个在上诉时胜诉的机会（chance of success at appeal）。

最后，赢利机会（chance of profit）的丧失在讨论中也扮演了重要的角色。奥地利最高法院不得不判决这样一个案件，[44]即原告因奥地利中央银行错误地拒绝授予其经营外币的资格而主张损害赔偿。

因此，在对原告未来赢利数额的估算上遭遇了很大的困难，并且也无法以一个合理的估算方式为基础，来对损害行为发生时盈利机会的价值进行估算。 机会丧失理论作为基础被使用起源于法国，但现已为很多国家所借鉴，[45]并为国际商事合同通则所采[46]（第7.4.3条第2款）：“赔偿可基于机会的丧失，且应与其发生几率相称。

” 必须指出的是，上文所提及的机会丧失的案例，同样可以从替代因果关系的角度进行讨论。更确切地说，过错行为与偶然事件（hazard）作为竞合原因（competing causes）而存在，二者不能同时被接受。

然而，这两种理论的出发点完全不同。与替代因果关系理论相反，机会丧失理论重新定义了损害，[47]从而使得条件理论完全适用。

[48]例如，在人身损害案件中，需要考虑的已不再是对受害人健康的损害，而是因不当治疗所造成的治愈机会的丧失。因此，这已不再是替代因果关系的问题，而是损害的问题了。

第二，机会丧失理论的优点与不足。为支持机会丧失理论，学者们经常会指出，如采取其他方法处理该类案件，则在事实上的细微差别将会导致完全不同的结果：如果原告能够证明因果关系的存在，则其将获得全额赔偿；如果其无法证明因果关系的存在，则其将无法获得任何赔偿。

这一在因果关系可能性上的细微差别将导致完全不同的结果。奥地利最高法院也表现出了类似的担心，[49]但其通过替代因果关系规则寻求解决问题的办法。

> 毫无疑问，从目前结果上看，机会丧失理论是令人满意的。[50]因为，对于机会丧失的赔偿，是与其发生的几率相对应的，从而避免了因几率确定上的细微差别而导致结果完全相异的极端处理方法。

但仍存疑问的是，该理论是否能够提供规则适当、体系符合的解决途径。怀疑的理由可以通过其下位问题进行说明，即痊愈机会的丧失（loss of a chance of recovery）。

首先，必须指出的是，在一些特殊的案件中，被告并未因其违法行为造成原告任何机会的毁损，而仅是就原告的疾病而言，无法确定其本来就有还是由被告所致。例如，奥地利最高法院在一起案件中需要判定，[51]孩子的畸形是因其出生时医生的医疗过失所致，还是在其出生以前因其母亲的病患所致。

如果孩子在出生之前已经在其母体内形成畸形，则不存在机会赔偿问题，因为，医疗行为并未造成任何机会（痊愈机会）的损害。相反，如果孩子直到出生时仍处于健康状态，则医疗过失不仅造成了所谓机会的损害，事实上，也造成了孩子健康的损害。

在这种不能被认为造成机会的损害，而仅在事实上无法确定造成畸形的因果关系的案件中，机会丧失理论当然没有提供与其基础思想相一致的任何帮助。因此，机会丧失理论必须承认其所受到的批评，即其无法用同样的方式解决具有该相似特点的案件。

对于上文中的出生损害案件和其他适用机会丧失理论的案件而言，共同的核心问题在于：无法确定是否因医生的不当治疗行为导致了健康的伤害。目前，人们尚无法找到有说服力的价值评判标准用以说明，为何受害人损害赔偿的主张应取决于受害人在接受不当治疗时是否存在痊愈机会。

在以上情况中，真正的问题仅在于无法获知损害在实际上是如何发生的。 Hans Stoll提出了一个更为深入和具有关键性的问题：[52]痊愈机会并非是一个独立的受法律保护的利益并在其受到损害时可引发赔偿责任，而毋宁说，只是身体的完整性受到了更为广泛的保护。

但Stoll[53]和Kasche[54]认为，痊愈机会不具有受法律保护利益的地位，仅在德国法上会遭遇这样的困难，而在法国法上的侵权责任一般条款之下并不存在这样的问题。至少就奥地利法而言，[55]奥地利民法典第1295条的一般条款与法国民法典的第 13

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2、1383条极为相似，相同地在瑞士法[56]也于瑞士债务法第41条中存在一般标准，这种考虑并不存在多大的意义：根据奥地利民法典——第 12

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4、1295条明确规定——侵权人仅在其行为违法并具有可责性（过错）时承担赔偿责任。在回答何种侵权行为具有违法性上，所谓绝对受保护利益在奥地利民法典中扮演了关键角色，在其他许多国家的法律制度中也同样如此。

[57]因此，在德国法上由过错构成要件为特定法益提供保护，其与奥地利法上的一般标准之间并非如人们起初看到的那样具有很大差异。 关于痊愈机会，迄今尚未在原则上被作为独立的利益加以保护。

现今，仅是身体的完整、健康和生命作为受法律保护的利益，在其受到伤害时必须给予赔偿，但恢复健康的机会并非如此或至少在同样的程度上并非如此，而是必须被视为纯粹财产损失（pure pecuniary damage）。[58]因此，在侵权行为领域中，加害人的行为仅在对受害人的身体完整构成危害时，方具有违法性，即该行为对健康造成不利改变且其所造成的机会的丧失在赔偿责任的成立上具有关键性作用。

Masch在考虑该问题时，[59]其仅承认在合同责任领域中所造成的机会丧失所引发的赔偿责任，其将对在合同义务中机会的保护作为出发点。 然而，以机会为基础主张赔偿同时也引出了一些其他的实质性问题：[60]如果要克服机会丧失理论领域中的困难，则要求适用由权利持续效力理念所支撑的客观非实际（objective-abstract）损害估算方法。

机会丧失理论被认为精确地描述出这一（无法证明的）未来发展并将过错行为发生时的机会作为其唯一基础。这仅在非以两种不同的方法为基础来计算主观财产损害时，才具有可能性。

因为，这种计算是根据假定在没有发生该损害事件基础上的财产利益的增加，这种计算方法也因此含有本可避免的困难。因此，机会丧失理论，仅在以过错行为发生时为时间点（计算损害）且不考虑未来发展，才能实现其目标。

因此，Mash[61]十分正确地将此称为“快照”。以损害发生时为时间点来计算损害的大小且不考虑未来的发展，实际上此种做法为奥地利法（奥地利民法典第1332条）[62]所熟知，但为德国法所不采，[63]因此，当然也没有因机会丧失案件而为法律有选择性地采纳。

但即使承认以损害发生为时间点的客观非实际损害的估算，某些深层次问题的存在也使得人们难以轻信机会丧失理论确实可以实现其目标。客观非实际损害的估算以权益的持续效力为基础，且要求此种客观独立的利益具有市场价值。

[64]因此，如果该机会无法构成可转换为市值的财产利益，则无法以受损的机会为基础来有效解决问题。然而，如果机会没有足够的清晰性和．稳定性而被认为是具有独立市值的有价值的利益，则这一条件便无法得到满足。

此外，这一解决问题的方法的局限性可以通过以下案例表明：[65]一个农民定购了一种杀虫剂，如按时使用该农药则可能会挽救其布满害虫的庄稼。但因供应商迟延给付，致使庄稼中的害虫无法控制。

无法确定庄稼是否会因杀虫剂的按时供应而获救。该案件并不涉及构成独立财产利益的机会丧失，相反涉及对财产的消极影响。

这也是为什么损害赔偿主张的基础不是挽救庄稼几率的机会价值而是财产损失的原因。然而，当此案中论及赔偿时，则会出现因果关系无法确定的困难。

同样如Stoll所指出的，[66]将痊愈机会作为一种可获赔偿的利益，并在此基础上主张赔偿同样会引发另外一个问题：由于赔偿主张并非基于人身伤害，而是基于违法行为发生时所导致的机会的损害。这意味着病人可享有获得赔偿痊愈机会的权利，但在最后，其健康可能并未遭受任何损害。

[67] Jansen[68]和Masch[69]试图通过指出机会的瞬间性来回避这一诘难。机会在有所减损但仍具有可实现性时是一个“快照”，但单独以此作为主张损害赔偿的出发点并不合适。

因此，两位学者要在机会丧失和机会减损之间进行区分。但这种方式仅在一定程度上可避免武断的解决办法，即仅在机会完全丧失时——而不仅仅是减损——具有主张赔偿的基础，如此则会导致可赔偿性的重新界定。

但这一区分很难具有说服力，因为从另一个角度看，利益的完全损害与其价值的部分损害，二者均被认为是损害。此外，机会减损情况的排除具有决定性意义，因为，通常情况下，机会并不是完全丧失而仅仅是减损。

这种情况恰恰会发生在很具有现实的意义的医疗救护迟延案件中。如果不将机会减损的情况考虑在内，则机会丧失理论几乎不存在适用的余地。

此外，机会丧失理论所一直试图化解的无法明确因果关系的问题，也意味着其无法确定机会会因侵害行为而完全丧失抑或仅仅是有所减损。对机会丧失理论进行适当描述的尝试也会因此而最终导致理论上的不对应。

与此相对应的问题同样没有得到解决，即受害人是否可以在寻求机会丧失赔偿的同时请求赔偿其健康损害。如果承认这是两个独立的为法律所保护的利益，则两个赔偿的主张是不可避免的。

第三，反对的基本理由及结论。在我看来，机会丧失但最终并未导致损害发生的案件和机会丧失且最终发生损害的案件，清晰地揭示了机会丧失理论的内在缺陷：物品的价值及可销售性取决于物品的可利用程度。

例如，权利的价值取决于其可实现的几率；物品的价值取决于其预期使用寿命。如果权利可实现性的几率或物品长期使用的几率减少，则其市场价值就会减损。

这种减损或者减少体现为其客观的可计算的金钱价值的减少。因此，使用机会的存在无法被视为在金钱物品之外而被独立估价的财产。

从这个意义上来讲，在发生机会丧失时，其将会作为独立的价值损失而被包括在剩余财产之中。这就意味着，同样的利益被计算了两次，因此会导致双倍损害并引发双倍赔偿的风险。

[70] 我认为，以上所述已清楚地表明不应采取机会丧失理论处理相关案件。这种观点也因他种在任何情况下的规则适当、体系符合的解决办法的存在而变得更为有说服力，即替代因果关系理论及其在原因竞合引发责任的案件中的应用。

因此，欧洲侵权法原则和奥地利损害赔偿法草案具有足够的理由不采用机会丧失理论，而根据潜在因果关系的一般责任规则解决相关问题。 令人奇怪的是，为传播一个仅能部分解决问题且为我们的法律制度所不熟悉的方法，使得多重的教条困难（dogmatic difficulties）、理论歪曲与不连贯等被欣然接受。

从另一个方面看，在对现存制度从逻辑上彻底厘清的时候，也再次显示了机会丧失理论是站不住脚的。

五、替代加害人与替代受害者[71] 首先，让我们将高山案例稍作变动进行说明：如起初的案件一样，登山者A1和A2均过错地导致石头滚落。现在我们假定其中一个石头砸伤了V1，另一个石头砸伤了V2，但无法确定具体是哪个石头砸伤了哪个受害人。

现实生活中有很多与此相类似的案件。比如，已被普遍探讨的己烯雌酚案件（简称DES案件），一些制药企业生产极为类似的药品，其中均含有DES。

在经过了一些年的潜伏期之后，药物引发了一种疾病。经过一段很长的时间之后，原告无已法确认其服用了哪家药厂的药物。

乍看之下，这里似乎提出了与第一组案例同样的问题：A1和A2是V1遭受损害的替代原因，同时也是V2所遭受损害的替代原因。因此，在奥地利法和德国法上，两被告要对V1和V2承担连带责任。

[72]另一方面，根据欧洲侵权法原则与奥地利损害赔偿法草案，两个加害人要对两个受害者承担按份责任。 然而，此处必须要对案件中存在的一些重要的细节加以考虑：[73]两个加害人在本案中毫无疑问地导致了损害的发生，即或者对V1或者V2造成了损害。

为简明起见，让我们假设两个受害人遭受了同样程度的损害，并且我们知道A1和A2都导致了损害的发生且损害的大小是明确的。因此，在简单的替代因果关系案件中所存在的A1或A2单独造成损害的不确定性，在本案中并不存在。

因此，出发点是两个加害人都导致了在程度上可确定的损害，换言之，二者均不会被要求承担不应由其承担的责任。仅存的疑问是哪个侵权人造成了这样的损害，换句话说，谁必须对谁给予赔偿。

这也是为什么对于潜在的替代加害人在此类案件中并不需要额外的责任构成要件的原因。同样的，当单独审视加害人与受害人之间的关系时，也并不需要假定特定加害人和特定受害人之间的因果关系。

[74]由加害人负责证明损害的因果关系，也缓解了在替代因果关系案件中存在的问题。 另一方面，也必须考虑到每个被告仅造成了一个原告的损害，因此，不能对两个受害人承担责任。

两个加害人对两个受害人的损害承担连带责任，如此，则加害人承担了不是由其所导致的损害的赔偿责任，依据我们所接受的规则，已经排除了此种责任承担方式。[75]然而，也必须考虑到两个侵权人都不能被要求单独赔偿某一特定受害人。

在这样的情况下，在替代侵害的案件中，特定侵权人是否能够赔付的风险不会由某个受害人单独承担。因此，应该考虑让两个侵害人对两个受害人承担按份责任。

[76] 该种解决办法，在存在大量当事人的情况下，无疑非常具有实践意义，如在所谓大规模侵权案件中。为人所熟知的就是前文所提到的DES案件：当相似的致害药物由一些不同的企业所提供时，受害人通常无法证明其所服用的是哪个企业所生产的药品，这意味着这些企业对每个受害人均有可能造成损害。

因此，事实上很难证明某个特定的企业所生产的药品造成了某个特定受害人的损害。所以，该案件甚至无法满足构成替代因果关系责任的要件。

然而，此类案件也同样具有其特殊性，即由于无法确实证明哪个侵权人造成哪个受害人损害，则可以认为每个制药厂都有可能造成该损害：[77]在具有平等危险产品的案件中，可以认为他们都在相应的程度上导致了损害。所导致损害的份额，应取决于各自药品的市场份额。

不确定性仍然仅存在于哪个制造者造成了哪个受害人的损害，如果具体考虑此种不确定性，则任何分担机制基本上都是不可能的了。 为了支持企业的责任份额与其市场份额相对应的观点，可以认为每个生产者均导致了损害的发生。

任何超过其份额的责任都是不可接受的，因为，没有人必须被要求承担并非由其所导致的损害赔偿责任或者在盖然性上并非由其导致的赔偿责任。这也同样排除了由所有的企业对所有的受害者承担连带责任的情况：如果这样则会导致每个企业都可能会承担远远超过其致害范围的责任。

因此，根据奥地利现行法，企业对受害者承担按份责任是解决问题的办法。奥地利损害赔偿法草案和欧洲侵权法原则（3：103条第2款）也做出了同样的规定。

[78] 采用此种处理办法，受害人也很明显地会在主张权利时遇到一定的困难：他必须起诉所有与损害份额相关的企业。如此，不仅耗费劳力，而且耗费金钱。

然而，现存法律并未给出其他选择。一个特殊的办法被排除了，即每个受害者被指定到某个侵权人那里获得全额赔偿：这意味着将会给受害人带来极不平等的受偿风险，一些受害人将面对一个不具偿付能力的被告，而其他受害人则不会面临这样的问题。

然而，实践中可行的办法是，受害人自行组织起来，将损害赔偿的主张委托给某受托人，受托人将代表所有受害人对各侵权人进行集体诉讼。 此外，在企业份额的确定上同样存在困难：如果某个受害人能够证明其损害是由某特定药物导致，则这些受害人可以从该特定企业处获得相应的全额赔偿。

但在界定该企业对其他受害人的损害份额时，必须对此加以考虑。此外，在某些地区仅有某些特定企业的产品被使用，这也需要考虑到其他企业在这些地区不存在造成损害的可能性。

因此，损害份额的计算是十分困难和复杂的。最后，必须要考虑的是，份额的计算会随着时间的变化而变化，例如，如果偏离市场份额的损害得以证明。

在对待此类案件上，只要法律尚未规定与此相关的条款，则采用这种困难的途径仍然要比剥夺受害者获得全部赔偿的权利好得多。 此外，现在可以采用将所有受害人的权利主张通过委托而转至某个权利人行使的方式主张损害赔偿，如此，则在某种程度上减轻了受害人主张权利的困难。

[79] 注释: 参见F. Bydlinski，System und Prinzipien des Privatrechts（1996）92 ff；idem，Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe der Privatrechtswissenschaft，Archiv für die civilistische Praxis（AcP）204（2004）341 ff. Zimmermann，Conditio sine qua non in General-Comparative Report，in Winiger/Koziol/Koch/Zimmermann（eds），Digest of European，Tort Law Ⅰ：Essential Cases on Natural Causation，（2007）1/29 No.1 ff. F.Bydlinski，Causation as a Legal Phenomenon，in Tichy（Ed），Causation in Law（2007）8 f. Cf. idem，System und Prinzipien 185 ff． B. A. Koch，Austria，in Winiger/Koziol/Koch/Zimmermann（eds），Digest I 1/3 No.1 ff；Koziol，Osterreichisches Haftpflichtrecht I3（1997）No. 3/5 ff with further references. Lange/Schiemann，Schadensersatz3（2003）79 ff with further references；Zimmermann，Germany，in Winiger/Koziol/Koch/Zimmermann（eds），Digest I 1/2 No.1 ff. Winiger/Krell，Switzerland，in Winiger/Koziol/Koch/Zimmermann（Hrsg），Digest I 1/4 Rz 1 ff. 支持该观点的主张，参见F．Bydlinski in Tichy，Causation 15；Koziol，Haftpflichtrecht I3 No．3/7. 参见von Bar，Gemeineuropaisches Deliktsrecht Ⅱ（1999）No. 411 and 413；Bruggemeier，Haftung srecht：Struktur，Prinzipien，Schutzbereich（2006）27-32；van Dam，European Tort Law（2006）268 f；Deakin/Johnston/Markesinis，Markesinis＆Deakin-s Tort Law5（2003）185；Zimmermann in Winiger/Koziol/Koch/Zimmermann（eds），Digest I 1/29 No.1 and 4．反对观点参见Wright，Causation in tort Law，73 California Law Review 1985，1775 ff． 参见C-358/90 Compagnia Italiana Alcool Sas di Mario Mariano＆Co.[1992]ECR，I-2457；Wurmnest，Grundzuge eines europaischen Haftungsrechts（2003）177 f；Durant，Causation，in Koziol/Schulze（eds），Tort Law of the European，Community（2008）No. 3/29 ff. 参见F.Bydlinski in Tichy，Causation 14 f；Rockrath，Kausalitat，Wahrscheinlichkeit und Haftung（2004）8．12 ff． [11]Der natürliche-vorrechtliche-Kausalitat****egriff im zivilen Schadensersatzrecht（1976）27. [12]Sammlung von Zivilrechtlichen Entscheidungen des k. k. Obersten Gerichtshofs，Neue Folge（GIUNF）4329=Juristische Blatter（JBl）1909，81. A short English description of this and one more such case is given by B.A. Koch，Austria，in Winiger/Koziol/Koch/Zimmermann（eds），Digest I 6a/3 No. 1 ff. [13]参见Graziadei/Migliasso，Italy，in Winiger/Koziol/Koch/Zimmermann（eds），Digest I 6a/9 No. 12；Moréteau/Pellerin-Rugliano，France，in Winiger/Koziol/Koch/Zimmermann（eds），Digest I 6a/6 No. 1 ff. On the Californian case Summers v. Tice see Geistfeld，The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability，University of Pennsylvania Law Review 155（2006）453 f. [14]Supreme Court BH 1995，214，简短的英文版本参见Winiger/Koziol/Koch/Zimmermann（eds），Digest I 6a/25 No．1 ff． [15]更多细节，参见F．Bydlinski，Haftung bei alternativer Kausalitat，JBI 1959，1；Koziol，Haftpflichtrecht I3 No.3/26ff. [16]F.Bydlinski，Aktuelle Streitfragen um die altemative Kausalitat，Beitzke-Festschrift（1979）3. [17]Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts II/213：Besonderer Teil（1994）§82 II 3b. [18]以上参见Wilburg，Die Elemente des Schadensrechts（1941）；idem，Die Entwicklung eines beweglichen Systems im burgerlichen Recht（1950）. [19]Schilcher，Theorie der sozialen Schadensverteilung（1977）204. [20]此点为比德林斯基所强调，参见F．Bydlinski in Tichy，Causation 19. [21]Un