担保的法律环境解读(1)论文

金融的繁荣依赖于信用保障，担保制度的优劣直接影响到企业融资能力，影响到一个国家和地区引进外资水平。我国关于担保的专门立法始于上个世纪90年代中期，时至今日，世界资本的流动和金融的有效运行直接制约国家经济发展，担保的作用愈加彰显，有必要对我国的担保法律环境进行全面回顾。

一、担保立法我国担保法制订于上个世纪90年代中期，由于时代的局限性，不可避免地存在着不足之处。 立法局限性和保守性，理论准备不足。

由于认识上的局限，担保法局限于调整典型担保形式，对现实经济活动中被反复应用、大量鲜活而行之有效的非典型担保方式没有涉及，不利于非典型担保在经济活动中的成长，司法实践中存在法律适用上的困难。常见的非典型担保，如按揭担保、所有权保留担保、让与担保、回赎、应收账款让与等，在我国目前的经济生活中很常见，担保法都没有规定。

国际经济交往和国内经济活动中大量存在的收费权担保的效力，也很难从担保法中寻找到统一的答案。 我国担保法起草之时，物权法的理论研究还不成熟，理论上的不足也反映在立法上。

担保法在抵押合同的效力和抵押权的追及效力等方面没有彻底贯彻物权的法律本质，将抵押登记作为抵押合同的生效要件（担保法第41条），“混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动”；在抵押人转让抵押物的情况下，担保法规定抵押权转化为债权请求权（担保法第49条），未赋予抵押权作为物权性质的追及效力，淡化了抵押权的物权性质。按照担保法的规定，抵押人只要履行通知抵押权人和告知受让人的义务，就可以处分抵押物，而抵押权人只能要求抵押人将转让抵押物的价金优先向其清偿，而不能向受让人行使抵押权。

其次是误用物权优先原理，以物权优先于债权为立法理由，规定物的担保优先于人的担保，在有物权担保时，债权人不得与保证人订立连带责任的保证（担保法第28条）。 其次法律价值取向不完备。

担保法的立法宗旨弘扬对债权的保护是非常重要和必要的，但在法律价值的取向上，担保法仅着眼于以担保转移风险作为保障债权实现的手段，而没有注意到担保分散风险也同样是保障债权实现的关键。担保法在许多方面的规定呈现出为保障债权而加重担保人负担的倾向。

例如，在担保合同未约定担保范围时，担保法规定由担保人承担全部债务；在当事人未约定担保方式时，规定担保人承担连带责任等。这样的价值取向对社会实践的影响是，债权人在经济活动中热衷于寻找一个愿意完全承担风险的担保人，而忽视对债务人清偿能力、信用程度的审查。

二、担保的司法环境中国与担保相关的司法环境基本上是好的。 从我国担保法司法实践中，我们也不难看到存在的一些不足之处，可以归纳为三个主要方面：民事法律责任泛化、司法实践中的保守、司法解释适用上的不稳定。

民事法律责任泛化。担保法规定担保无效后担保人有过错的，应当承担相应的民事责任。

因无效担保责任属于广义缔约过失责任，无效担保人的责任必须以担保人有过错，且担保人的过错行为与债权人的损失之间存在因果关系为要件。但一些法院在裁决中一般忽视因果关系要件，仅以担保人有过错这一要件裁判担保人向债权人承担过错赔偿责任，即便此时债权人也有过错。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条、第8条也部分有这种裁判思路的痕迹。 司法实践中的保守主要体现在对新型担保方式和担保法没有规定的担保方式的拒绝和坚持在担保关系上区分对内、对外担保两大方面。

对新型担保方式的拒绝主要是独立担保。独立担保是国际商会458号《无条件担保通则》肯定的担保方式，也纳入了《独立担保和备付信用证公约》，但司法审判中仅承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上有效，对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保约定具有法律效力。

在区分对内和对外担保方面除了上面提到的独立担保外，将境内机构为境外债权人或债务人提供的担保划归到“对外担保”是其中另一典型。法院在处理“对外担保”时将该种担保的生效与否，按照中国人民银行和外汇管理局的规定，以在外汇管理部门登记或获批准为条件。

我国目前已经正式成为世界贸易组织成员，从担保受益人上区分对内和对外并设置不同的程序和生效条件，已经不符合世界贸易组织所要求的非歧视原则。 司法领域在担保法解释适用上的不稳定，主要反映在对同一行为的法律后果未作相同的解释和对担保法适用范围解释的不确定两个方面。

对担保法适用范围解释上的不确定，在担保法生效前签订的保证合同的保证期间问题上体现的最为明显。按照2000年12月13日颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第133条的规定，发生于担保法生效之前的保证合同的保证期间，适用1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》，不适用担保法关于保证期间的规定。

但2002年8月1日最高法院又发布规范性意见，要求自2002年8月1日起所有发生在担保法生效之前的保证合同均适用六个月的保证期间，债权人如不在自2002年8月1日起的六个月内主张权利的，将丧失对保证人的求偿权。这种法律适用上的变化，使得债权人和保证人均难以预测自身行为的法律后果，影响到担保法的可预测性和稳定性。

三、担保的执法环境在担保法颁布后，我国中央政府和地方政府也随即制订、发布了一系列与担保法实施相配套的法规、规章，一些行政部门也开始承担起相关的行政义务，为担保法顺利实施创造了条件。然而，我国目前尚处于经济转型时期，与担保相关的执法环境还存在不尽如人意的地方，具体表现如下： 在我国建立现代企业制度的关键时期，一批国有企业需要进行兼并、破产和重组，为了顺利实现国有企业的改制、改组，国家制定了一系列特殊政策，这些政策直接或间接地影响到担保的执法环境。

其中典型的是，国有企业按照国务院发布的政策计划破产的，企业的财产将主要用于安置职工，但包括抵押财产，抵押权人的优先受偿权将落空。因此，以国有企业财产作为担保物的，存在政策风险的可能性较大。

执法部门不当处理担保物的情况还没有杜绝，担保物被执法部门强行拍卖、转让的情况还时有发生，部门保护主义、地方保护主义是造成这种现象的主要诱因，还需要通过政府转变职能，提高依法行政的法律意识来加以克服。 登记制度尚未完善，其中有立法上的缺陷（在前面已提到），也有执法上的原因。

比如有的地方拒绝为担保物办理登记，或收取高额登记费，或登记部门重复，增加登记成本，结果降低了抵押、质押的担保效率，损害了债权人采用抵押、质押担保这种物权担保的积极性。

四、未来的担保立法在立法的指导思想上要体现鼓励制度创新，增强对担保方式不仅是债权实现的工具，也是金融产品的认识。尽快解决独立担保、对外担保的效力问题；对于收费权质押、账户抵押等非典型担保方式，应尽快予以明确；参照国外立法例和国际间公认的准则确认一些新型融资担保方式的法律效力，建立融资担保的备案系统，减少善意第三人与债权人之间的权利 冲突；承认浮动担保、财团担保，丰富和完善传统担保的内容；确定较为规范和广泛的可出质权利范围，解决权利质押中的质押标的不明的问题；完善登记制度，确定准确的登记部门、登记程序（包括登记收费），为准不动产抵押和收费权质押确定登记部门。

在立法价值取向上兼顾担保转移风险和担保分散风险的价值观，通过立法形成“担保也旨在分散风险”的法律意识，以便于债权人、债务人、担保人构成完整的风险承担体系，避免以一味加重担保人负担的单一方式来实现债权，实现与市场经济等价有偿规律的有效契合。 尽快解决国有企业财产担保问题，消除在国有企业财产担保领域中存在的法律冲突。

增加刑事处罚和国家赔偿方面的立法内容。参考其他国家和地区的立法例，担保法应当规定对因故意灭失、损坏、转移担保物或担保权利，造成债权人重大损失的行为人追究刑事责任（比如对转移抵押物、故意毁坏质物、故意造成已出质权利落空等行为追究刑事责任）；对因登记部门拒绝履行登记义务、故意或重大过失错误登记造成重大损失的债权人实行国家赔偿；对（协助）违法处理担保物致使债权人权利落空的行政、司法部门追究行政责任或（国家）赔偿责任。