自然人破产能力研究

破产能力（ronrwrsfuhigkeit）这一概念源于德国的破产法理论，是指有破产原因的债务人具有的法律上为破产程序之进行的资格。破产法之发端，其首要面向的对象就是自然人，自然人破产是破产制度的基础和起点，正是自此才发展出其他主体的破产制度。在我国，根据破产法及民事诉讼法破产程序的规定具有破产能力的唯一主体是企业法人，目前学界对赋予自然人破产能力的呼声渐高，只是囿于传统观念及意识形态的影响，尚未能达成共识。关于自然人破产能力的研究已成为当前破产法理论研究的重要课题，对于统一破产法的制定将大有裨益。本文将就此问题从以下几个方面进行研究：

一、自然人破产能力的历史演进

在研究自然人破产能力的历史之前，让我们先看一下目前各国关于破产能力的立法现状。各国关于破产能力的规定不外乎三种形式：商人破产主义、一般人破产主义、折衷破产主义。[1] 商人破产主义是指有权进行破产程序的主体仅限于商人，其他人不能被宣告破产。意大利、比利时和法国旧法采此立法立法主义。此种立法主义多将破产制度规定于商法典中；一般破产主义是指破产法对于商人及一般人均得以适用。德国、日本、英美法系等国家采此立法主义。此种立法主义多制定独立的破产法典；折衷破产主义又称复制主义，指商人和非商人均可以破产，只是商人适用的程序与非商人适用的程序不同。西班牙、丹麦、挪威等国采此立法主义。折衷破产主义实际上是一般破产主义的一种表现形式。

人类文明进步到出现社会分工后，就产生了产品的交换，同时伴随交换也就产生了债务。古代的债务执行制度逐渐演变为后世的破产制度。在四千前的汉谟拉比法典中规定了当债务人不能清偿其债务时，债权人有权将债务人及其妻子、孩子当做奴隶使用，直到其偿完债务为止。[2]其他的古代文明历史上也都存在过债务奴役制度， 在古罗马甚至曾出现过出卖或杀死债务人的残酷制度，这些制度均是以债务人的人身作为履行债务的担保，其野蛮性是与当时的经济文化水平相当的。

最早能够体现破产特征的制度是古罗马诉讼程序中的财产委付制度。当债务人无力清偿债务时，经二个以上有执行名义的债权人申请，或者经债务人本人作出委付全部财产供债权人分配的意思表示，裁判官则谕令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人悉数变卖，以价金公平分配给债权人。[3]此为以后破产制度的出现打下了基础。

中世纪意大利北方商业城市，对于债务执行已由债权人私力扣押发展到裁判上假扣押程序，即由债权人证明其债权，法院发出扣押委任命令。假扣押程序需为全体债权人利益而生效，且需选任管理人，全部程序以管理人为中心，增加了该程序的自治色彩。[4]在此经验基础上，1244年威尼斯条例、1341年米兰条例和1415年佛罗伦萨条例中都先后以商自然人为对象创立了破产制度。

法国自1538年开始颁行有关破产的立法，吸收了意大利破产制度而采商人破产主义，此后法国破产法长期固守商人破产主义，一直反对将破产法适用于非商人，但1807年法国商法典确立了商人破产不免责的原则。1967年修订破产法，打破了过去商人破产的局面，制定了个人破产的程序，从而改商人破产主义为一般破产主义。

十三世纪下半叶西班牙制定了破产法《七章律》，它率先抛弃了意大利的商人破产主义，实行一般人破产主义。受其影响，德国、奥地利等国的破产法均采用了一般人破产主义。在英国，一般的法律具有独立的发展路径，破产法受罗马法、意大利中世纪法影响也较小。英国破产法赋予一切自然人以破产能力，不论其是否为商人。英国法还最早确立了破产免责主义，即以法院命令，对具备一定条件的破产人免除其不能清偿的残余债务。[5]受其影响， 英美法系国家的破产法一般都采取一般人破产主义。

纵观破产法发展的历史，自然人破产制度是破产法的发端，也贯穿了整个破产法的发展过程，只是在法人制度出现以后，破产法的内容才延及组织团体这种形式。自然人做为破产法的重要调整对象始终在破产法中占有重要地位。

二、自然人破产存在的根源

自然人破产制度自意大利成文法以来已历时数百年，不但没有被时代淘汰，反而不断创新，逐渐地完善自己的体系，越来越具有了生命力，这其中自有其存在的原因。

（1）它根植于商品经济社会，成为商品社会中不可缺少的制度。个人破产的原始形态产生于古罗马，当时罗马帝国有着发达的商品经济，古罗马法被恩格斯誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。[6] 后来在欧洲大陆及英美各国，自然人被赋予破产能力，逐渐健全了自己的制度。在任何一个以商品交换为基础的社会中，它都是不可或缺的。因为人们为了生活和生产的需要总要进行商品交换，必定会产生债权债务，也就会存在债务人不能清偿多数债权人债权的情况，这时采用破产制度是顺理成章的。所以自然人破产制度是人类社会自然选择后的制度结晶，只要存在商品经济的社会，就会有它的存在。

（2）它符合人类社会公平正义的追求。人类在债务执行制度中，从自力救助逐步走向公力救助。开始债权人可以自己扣押债务人财产或拘禁其人身以满足自己的债权，但这势必影响其它债权人的利益，使其它债权得不到清偿。人们对公平正义的追求，要求平等的债权人在财产的分配形式上或说程序上保持平等，最终公平受偿。在这种追求下，破产制度逐渐得以建立和完善，并长久地保存下来。

（3 ）发达的物权法和所有权制度为自然人破产制度的存在提供了可能性。一个商品经济发达的社会应是一个崇尚物权的社会，只有发达的物权制度才能使人们得以对物自由统管支配，并排除他人的侵犯、干涉和妨碍。在此基础上，通过人们的买卖交易活动，商品经济才得以发展。另外因为有了完善的物权制度，在债务人需要破产清算时，能够明确区分自己的财产和他人的财产，确定破产财产的范围和破产债权的范围；以及破产程序开始后，需要以物权制度进行拍卖、抵偿、分配财产、清偿债权。我国目前有关物权的立法仍不健全，意识形态的影响使人们对私有制讳莫如深，个人财产的范围十分模糊，这些为我国实行自然人破产制造了障碍。

（4）免责复权制度为自然人破产制度注入了新的活力。 现代破产法的免责与复权制度标志着破产制度的巨大进步，说明破产法不仅维护了债权人利益而且关注了债务人利益。英美立法以此鼓励债权人宽容债务人，给予其重新起步的机会，并可视为自然人承担有限责任的一种。[7 ]在这种情况下，债务人为了免除沉重的债务负担，自己申请破产的情况有所增加，使自然人破产制度充满了生命力。

（5）自然人破产制度符合社会经济要求，是理性的选择。 背负沉重债务的自然人如果没有破产能力，当他继续参加社会交易时，往往要形成一连串的债务不能清偿，影响社会交易的安全。在一个经济运转正常的社会，背负沉重债务极难继续经营，即使存在盈利也只能用于偿还债务而不能用于再生产，最终使债务人成为社会的负担。而如果自然人有破产能力，自然人可以通过破产免责，解除剩余债务，这相当于多数债权人共同来分担这部分剩余债务或者说多数债权人只是分别减少自己的收益，而对于债务人来说，却可能获得新生，重新投入到社会经济生活中去。通过这两种假设的衡量，可以看出赋予自然人破产能力更有利于社会的发展，符合经济规律，是人类理性的选择。

（6）赋予自然人破产能力符合经济学上的卡多勒黑克思效益。 在经济学中有一种规范经济学分析方法。该方法一般采用两个概念：一个是裴采多效益（pareto efficiency）， 另一个是卡多勒黑克斯效益（koldor-hicks efficiency）。 如果一种行为使一个人比原来状态变得更好而另一个人的状态至少比原来没有变坏，那么该行为符合裴采多效益。如果某个行为尽管使得其中的一个人变得比原来更好，但另一个人则比原来变得更坏，而第一个人的好处大于第二个人的损害，那么，该行为符合卡多勒黑克斯效益。一般运用协议在市场上的交换需符合裴采多效益，政府或法律的集体性决策则至少应具有卡多勒黑克斯效益。[8] 按照“破产损失分担学说”，自然人破产是将破产损失分由债务人和债权人适当分担，以便债务人的复兴，[9]债务人免除了剩余的债务，得以重新开始，是获得了巨大的利益，而债权人对于剩余债务是多数人分担，且是应收到利益没有收回，一般只是减少了财富的积累，虽然在个案中有可能出现债权人因债权不能收回而遭受巨大损失甚至连锁破产的可能，但从整个社会来看仍是利大于弊，由此分析看，法律赋予自然人破产能力符合经济学原理的要求。

（7）信用制度的发展使消费者破产增加。 在国外存在大量的信用消费，以信用卡透支、住房贷款、分期付款等方式进行信用交易。近年来消费者要求免除债务责任而申请自我破产的案件激剧增加。下面，来自日本的统计数据可以看出这一趋势。[10]

年度

1983

1984

1985

1986

1987

1988

1989

1990

1991

1992

自然人破产数

9212

19295

14896

11708

9969

9610

9433

11480

23491

43394

三、我国赋予自然人破产能力的必要性

在我国只有企业法人破产法，法律没有赋予自然人破产能力，这是由于破产法立法之初还正是处于“有计划的商品经济”的经济模式下，市场经济还没有被理论和实践所肯定。当时选择国有企业为适用对象，力图通过破产促进国企的改革，可是该法颁布十几年后仍是步履维艰，造成了立法成本的浪费。目前，在市场经济条件下，自然人越来越多地参与市场活动，也就出现了大量债权债务关系，仅仅依靠民事诉讼程序已难以解决债务问题，现实需要对自然人破产立法，梅因说“社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律前面，我们可以非常接近地达到它们之间缺口的接合处。”[11]而赋予自然人破产能力正是社会现实所要求的。

1.赋予自然人破产能力是市场主体地位平等化、贯彻公平竞争原则的需要。

2.赋予自然人破产能力，是稳定市场，维护经济秩序的需要。

在市场经济中，参与市场活动的自然人及合伙、非法人企业越来越多，在经营中一些市场参与者债务沉重，出现破产原因是正常的。由于这些主体不具备破产能力，债权人只能通过诉讼程序解决。而事实上是，针对这种主体的大量生效裁判根本得不到执行。由于大量民事、经济案件生效裁判得不到执行，国家司法的权威受到蔑视和对抗。执行难的案件很多可以归为破产案件，通过破产程序一次性解决债权债务，从而避免上述不良后果的发生。如果不采用破产程序，当债务人根本无力清偿债务时，只能使法院裁判的执行悬起，使债权人、债务人和法院都疲惫不堪，成为经济和社会不安定的因素。

市场是一个环环相扣的有机体，各市场主体间紧密联系相互依赖，一些具备破产原因的主体继续参加市场运营，只会造成市场混乱，正常流转秩序被打乱，从而形成债务链条，影响其他主体的正常经营，出现所谓三角债问题。如果赋予自然人破产能力，一些主体以此程序被市场淘汰出局，债务链条被截断，减少三角债的出现，从而减少市场的混乱。

3.保障债权人公平受偿，维护债务人利益。

我国不承认自然人的破产能力，自然人债务清偿问题相当突出，仅仅依靠民事诉讼程序已难以解决所有问题。债权人为了各自的利益会争先恐后地对债务人采取行动，诉请在先的债权人有可能优先得到清偿，而同一序位的其他债权人的利益就会受到损害，即使实行执行平等主义。（注：又称扣押分配主义，是相对于执行优先主义而言，执行优先债权人实行扣押时，并不就扣押物取得质权（优先权），如其他债权人提出要求，则执行债权人应就各自债权额按比例受偿。在法国、日本诉讼法上有此制度。）由于没有公告制度且未到期债权不能参与分配，不能真正使债权人平等受偿。而破产制度的本质就是对债务人财产的概括的、一般的强制执行，使有效成立的破产债权得到共同满足（the joint satisfaction）。[14]

随着社会的进步，社会本位思想逐渐取代个人本位而成为社会的主流，破产制度的社会功能开始受到关注。它不仅关心债权人的利益，也开始保护债务人的利益，原来不利于债务人的三大制度：破产有罪主义、破产惩戒主义、破产不免责主义纷纷被各国立法取消，并走到其对立面，即破产无罪主义、破产免责主义、破产不惩戒主义。[15]这样可以使自然人从长期的债务压迫下解放出来，重新开始事业，减轻社会的负担。另外对于法院而言，如果自然人有破产能力，则可以一并解决针对债务人的全部金钱诉讼，并且避免了执行难的问题，减少了法院及当事人的讼累，是最为经济的解决方法。

4.赋予自然人破产能力，是加强国际交往，与国际规则接轨的要求。

有破产立法的国家，无论采用商人破产主义还是一般破产主义，无一例外地承认自然人的破产能力。如今国际经济交往日趋密切，世界经济一体化的趋势越来越明显，地球村的任何一个角落也不能离开其他部分而独立存在。在这种形势下，各国立法不得不考虑本国法的域外效力及外国法的承认与执行问题。在破产法上已有地区统一破产法出现和订立国际统一破产法的趋势。我国当然也不能脱离世界生活而独立于世。如果我国不规定自然人破产制度，不管是在我国境内的外国自然人还是在外国境内的我国自然人，当具备破产原因时，其处理程序则会发生很多的矛盾冲突，不利于我国在世界经济中的发展。

综上所述，在我国赋予自然人破产能力是经济的现实需求，是继续改革开放的需要，是历史经验和理性决抉的需要，它的确立将是我国破产制度得以完善的里程碑。

四、确认自然人破产能力存在的障碍及排除

破产制度是一种外来制度，现在把它移植于我国，必定与本土文化有很多不相容的东西，我们在承认这种制度的优点的同时，还应尽量排除阻碍其进步的障碍，使之本土化并发扬光大。

1.历史传统与文化心理环境的影响。

中国是儒家文化长期浸淫的国家，儒家文化在人们心理上有根深蒂固的影响。马克思·韦伯认为新教伦理作为资本主义精神是资本主义经济发展的第一原动力，而中国的儒家伦理则妨碍经济的质的飞跃，妨碍中国发展资本主义。这一观点有一定的道理。孔子所言“君子寓于义，小人寓于利”，代表了儒家重义轻利的义利观，它长期影响着人们对于金钱、利益的态度。中国人不似受功利主义影响的西方人有“贪婪的攫取性”，不具有西方人为获取物质利益而一往无前的挺进边疆、征服自然的冒险精神。[16]加之历史上长期采取重农抑商的政策，使工商业发展的空间十分狭小，不具备破产制度产生的基本环境。

中国历史上的家庭制度一直占统治地位，家是共同生活团体和经济单位，父祖是家庭的首脑，经济权完全控制在他手中，子孙即使在成年后也不能获得自主权，“不敢私其财”，如果私自处分财产，则会受到刑事处分。[17]在中国历史上历来缺少个人本位主义的生存环境，个人财产与家庭财产不分，财产范围不明确，缺少自然人破产产生的条件。

在传统上，人们视“杀人偿命，欠债还钱”为天经地义、亘古不会改变的法则，如果债务不能清偿将永世不得翻身，所谓“父债子还”正是这一观念的逼真写照。这种传统观念恰恰与现代破产免责主义相抵触，甚至势不两立，在人们的意识里很难接受“欠债不还”的事实。这种传统文化心理可能成为自然人破产制度，特别是破产免责主义确立的障碍。

中国传统上缺乏平等观念，儒学克已复礼，以礼治国的教化极力维持中国的阶级、等级的差别，君君臣臣父父子子，不同阶层有不同的权利，等级森严不能逾越，而破产制度得以确立的理念之一就是债权人公平受偿，中国传统中正是缺少这种平等的思想。清末沈家本编定的《破产律》因主张债权人平等，违反了“先西洋、后官款、后华商”的偿债习惯而被废除即说明了历史上人们平等观念的淡漠，这也是自然人破产制度实施的文化心理障碍。

一般来讲，外来文化与原生文化相冲突时往往会被视为异端，这也是可理解的。但是先进的东西终究是先进的，先进的文化被传统文化所接纳是人类理性的选择。在制度文明方面某些制度是符合人类共同的本性的，尽管与原生文化相左，但鉴于它的进步性，也应该积极地采纳吸收，正如一夫一妻制、自由平等观念被法律强行推广，久而久之也逐渐为人们所接受一样。破产制度是人类文明进步的产物，具有公认的进步性，而且在中国有其生存的经济环境和现实需要，我们应该积极地改造它，完善它，减少与传统文化的摩擦，最终使之本土化，并在中国土地上开花结果。

2.个人破产制度所需其他配套法律制度欠缺。

个人破产制度能够确立和存在的一个前提条件就是有个人财产的存在，在改革开放以前自然人可资利用的个人财产十分有限，某些生产资料也禁止私有，经过二十年来的发展，人民生活水平有了一定程度的提高，个人财产也逐渐地丰富起来。但是囿于传统观念和习惯，我国的个人财产大量存在权属不清、权限不明的情况。如个人财产与家庭财产、合伙财产的界限不明确，宅基地与其他土地使用权在民间习惯上和法律规定之间的矛盾等。这些情况说明我国财产方面的立法比较落后，为个人财产的界定和分配设置了障碍，不利于自然人破产制度的确立。但相信随着人们对物权认识的深入和国家相关制度的出台，这一矛盾会得以解决。

个人破产制度的存在还需要完善的社会保障系统配套。自然人破产意味着除法律规定的自由财产以外的其他个人财产都应分配给债权人，（注：自由财产指在自然人破产中，根据法律规定由破产人继续使用的，不列入破产财产的财产。一般包括保证破产人及其供养亲属基本生活需要的财产和法律规定的其他财产。）破产后可供自然人使用的财产极其有限，可能出现生活困难的现象；加之破产自然人的信誉信用受到损害，再行举债几乎不可能；且法律对其人格进行某些限制，不准其从事某些特定的职业，以及人们对破产的世俗成见，破产人再就业也存在困难。自然人破产制度的限制往往使破产人举步维艰。做为现代方明社会，国家应帮助破产人走出困境，对其基本生活予以保障。我国目前在社会保障方面正在进行积极的探索，相信最低生活保障制度、再就业制度和各种社会保险制度会为破产人和社会减轻负担，帮助破产人重新起步。

3.对自然人破产程序实际操作上的担心。

基于我国人口众多，人民生活水平不高等原因，很多人担忧一旦实行了自然人破产制度，在中国会有多少破产案。这种忧虑是正常合理的，由于没有实践的经验，使人们只能对其进行探索性的思考。

为了便于研究，我们把自然人破产先分为普通自然人破产和商事自然人破产。在普通自然人破产案中，债务人并没有参加商业经营，其所欠债务多是由于民事上的借贷、侵权、消费信用等等原因形成的。中国人传统上生活节俭，量入为出，其储蓄率高居世界前列，具有储备财粮以备不测的良好习惯。目前中国信用制度尚不发达，住房贷款、汽车贷款等也是刚刚起步，远不似美国消费信用的普及，更没有美国人“寅吃卯粮”的习惯，即使由于某种原因，一些人积欠债务出现破产原因，由于中国人的性格和心理上对债务的抵触情绪，以及中国个人经济状况并不是很富裕，个人债务一般不会太过巨大，“欠债还钱”的观念会使中国人努力工作偿还所欠债务，轻易不会走上破产的道路，所以曹思源先生说“现实社会中企业破产率很小，个人破产率就更小。”[18]

在商事自然人破产案中，则有不同。尽管传统文化中，中国商人偏向诚实经商，反对投机钻营，举债经营也不被认为是大道正途。但是随着社会发展，人们的经营思想有了改观，甚至走向其对立面，所以商自然人债务负担重且具破产原因的肯定有一定数量。但我们可做另一种分析，一个债务人在濒临破产时，假设存在十个债权人，就有可能产生十个诉讼案件，造成法院压力巨大。而破产程序则可以将这十个经济案件合为一个破产案件概括审理，既节省了诉讼成本，又防止了因诉讼时间不同造成的债权清偿不公。这说明不仅自然人破产，而且整个破产制度都是符合诉讼经济要求的，事实上减少了诉讼案件的发生。

各国为了克服破产案件数量巨大的问题都做了努力，在日本，国家承认一种“私人整理”的做法，即不通过法律程序，而根据私法自治原则，利害关系人协商处理债权债务。据估计，日本破产事件有20％是通过法律处理的，其余至少40％—50％是通过私人整理来解决的。私人整理的优点是简便、迅速、费用低，尤其是债务人不带有破产的烙印，免受人格限制。[19]在其他国家针对自然人破产有和解、更生等程序，事实上减少了破产案的发生。

破产制度是人类文明进步的产物，是适应商品经济要求的制度，自然人破产制度可能会给社会带来一定的震荡，产生一些消极的后果，我们不能因为这些消极的后果而因噎废食，它本身具有的进步性同时为社会产生了积极的效果。我们要积极研究和改造自然人破产制度，让它在我们的经济建设中发挥出巨大的力量。

「参考文献」

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[3] 邹海林。破产程序和破产法实体制度比较研究[m].北京：法律出版社。24.

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[9] 谢邦宇。破产法通论[m].长沙：湖南大学出版社。191.

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[16] 曹万成。商品经济与资本主义精神[j]. 长春：吉林大学社科学报。1998.4.

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[19] 同注（10）。

[20] （日）伊藤真。破产法[m].刘荣军、鲍荣振译。北京：中国社会科学出版社。55.

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