近代日本民事立法的启示

今天，正当我们在新的历史条件下，为巩固上一世纪七十年代末开始实施改革开放政策，大力发展市场经济以来取得的胜利成果，适应向着国际市场迈进的需要，进一步完善国家的民事法律制度，而再次开始我国的民法典编纂工作，去完成这项自清末始，中国各时代立法者都曾尝试，特别是新中国建立之后曾多次启动而终未能竟的伟大事业的时刻，冷静、认真地回顾一下近代民事立法史上别国成功的理由，和我们前辈失败的原因，会给我们今天的民法典编纂一些重要的启示。这种吸取他人的有益经验和教训的工作，无论对我们今天民法典编纂基本方针的决定，还是对各种重大理论问题的研究，都具有极其重要的意义。本文拟尝试着通过对近代日本民事立法过程的探索获得一些对中国民法典的编纂有益的启示。

一、日本民法是明治维新的成果

正是由于明治维新在经济、政治以及国家权力构造上这一系列社会变革的实现，由于有几代不为自己权势的政治家的献身努力[11]，日本民法才得以制定，如果没有改革措施的先行，日本民法典的成功编纂是不可想象的。

二、国内外形势所迫

明治时代日本民法典的编纂，是在国内外各种要求的强大压力之下进行的立法事业中的一个部分（当然，可以说是其中最重要的一部分）。

人们熟知的日本明治初期的政治家大隈重信与江藤新平同样强调了进行民法典编纂的内外两方面原因。关于这一点，明治法律史专家星野通经过对这段历史的深入研究归纳指出，“民法典编纂的原因，第一是，试图给过去各地实施不同的习惯法，完全没有统一法律的日本引进私法生活中完善的以近代个人主义为基础的大陆法典，以一扫封建残渣，统一刷新开化的新国民生活；第二是，时代的重压，或者说完全就在于期待着通过健全法典来改正安政年（1854年为安正元年-笔者注）以来由于江户幕府外交担当者在外交上的无知[13]而缔结的不平等条约，以此废除领事裁判权，提高日本的国际地位，对外获得平等的地位。[14]”从当时的情况看，与国内要求相比，更紧迫的立法要求来自于不平等条约的“外压”。

中国的命运对当时的日本是个重大的警告。正如我们法制史学界非常熟悉的法制史学者福岛正夫所指出，“这个鸦片战争（1840年）以来蒙受西欧列强直接侵略，被抛入半植民地境地遭受异民族统治的大国，给为维护民族独立和谋求各方面发展的日本，提供了具有生死意义的教训。在日本近代法的形成方面，绝不能重蹈清国命运的覆辙这样一种信念在各个方面发挥着强烈的作用[17].”

在当时，废除这些不平等条约，成为国民的强烈愿望，成为政府的职责。来自不平等条约的压力成了民法典制定的动力，正如学者们所指出，“条约改正运动的消长给予民法编纂事业以巨大的影响”[18].当时的民法典编纂具有何等重量，从50年之后，学者的评价中可以清楚地知道，即“民法法典的重要，不仅因为它是构成私法根和干的法律，在法律制度上占有极其重要的地位，而且其在质量上，实是日本有史以来最早的大法典，还因为其制定是为在明治时代日本最大事业之一的治外法权的废除作出了巨大贡献的法典，是在日本史上具有极其重大意义的法典”[19].

从日本民法典的制定、实施，以及民法典在日本社会生活和国际关系中所处地位和发挥的作用中，我们可以得到两个方面的认识，一方面，就这一现象发生的具体个性而言，它反映了日本人对当时世界上先进制度的向往和对自己国家主权的珍视；另一方面，就这一现象所揭示的普遍规律而言则表明：自人类社会进入近代以来，民事基本法已成为法治国家的根基，成为一个国家自立于世界民族之林的必备条件。没有民事基本法，就没法正常地与其他国家进行交往，就无法掌握完整的国家主权，就无法踏上迈向世界大同之路，国家的发展就是无稽之谈。

三、明确的立法方针

1.移植摄取的基本态度

经过明治维新，日本建立了以下的目标，开始向前迈进。即“脱却封建的形骸，在处于落后状态的政治、经济、法律及其他各种机构、各种制度等各个方面，广泛地摄取和移植进步的近代欧洲文化，以期国运得到世界性的伸长，恢复日本的国际地位，才是维新政府以来一贯的日本的整个国是、国策的指导原理，而作为明治政府大文化事业之一的民法编纂事业不过是这一国策的必然表现形态之一而已”[20].

2.与各法领域的整合特别是与宪法的整合

3.采用时的选择

法典编纂的基本方针虽然如上所述，是一种所谓全面的西化的方针，但在具体法律制度的引进上，实际上并非全盘照搬。对外国法的参照，是从众多的民法或者民法草案中进行选择，采用其中最先进的、对日本有用的部分。关于这一点，学习院大学教授冈孝曾做过如下的论述，“明治时代在民法起草之际，与旧民法时不同，广泛地参照了外国法。旧民法除（日本人起草的）人事编、继承编以外，主要参考了法国民法，此外只不过多少考虑了荷兰民法、意大利民法的一些做法。而在明治民法中，除法国法系的内容之外（在上述国家的基础之上又很多地参照了西班牙民法），瑞士债务法和各州（conton）的民法、奥地利民法、普鲁士普通州法、萨克森民法、德意志民法第一草案、（暂定）第二草案等。英美法中，特别是参照了纽约民法草案和加利福尼亚民法、印度契约法等[25].这就是日本民法被称为‘比較法的产物’的原因。梅谦次郎在对这种各国的民法（草案）特色加以简洁的整理、评价之后论述到，这样做‘是要最虚心最公平地吸取各国的长处’”[26].

明治民法以前起草旧民法之际参考的外国法典虽然比明治民法少，但起草者也是非常重视参考、对照各国的法律规定的。例如，作为旧民法财产法部分起草者的普瓦索纳德就十分强调参考法国以外国家的法律规定，在修改以前的草案的同时，他曾提出应参照意大利民法典，特别是要填补其注释的建议[27].

四、立法活动的条件

1.由最优秀的法律家组成的起草小组

2.长期不断的理论研究

五、对现在中国民法典编纂的启示

1.清末民事立法失败的原因[35]

（1）缺乏资本主义性质的社会变革

清末的近代中国民事立法失败的主要原因，在于没有经历明治维新那样成功了的资本主义性质的社会变革。法律，从根本上说是社会变革的产物，没有社会的改革，新的法律到底是无法自己自然而然地诞生于旧社会的政治体制之下的。中国自秦始皇统一全国之后，就建立起了全国性的封建专制独裁的政治体制，从此之后，中国的政治体制都是沿着这条基本路线发展的。秦朝的专制统治虽然很短，但“汉承秦制”[36]，中国历代、各族的王朝统治者都毫不犹豫地维持这一政治体制。带有资本主义倾向的政治体制总是被消灭在萌芽状态之中。这就是中国自秦始，至近代止的社会现实，也是在中国从未出现过真正意义上的“私法”的根本原因。

清末，日本法律家织田万在对中国当时的社会状况进行调查之后，给其政府的报告书中谈到，“近年清国政府察觉世界的大趋势，逐渐向施行新政方向转变，试图参照各国立法重新纂修刑法典，于光绪28年（明治36年，公历1903年）4月，上谕命沈家本、伍廷芳从事此纂修事业以顺应世界之大势，这虽然确实能感觉到宁可抛弃被视为历代宝贵遗产的律例也要建立新政的勇气，但其实行却颇为困难。盖法应为社会之反映，若不先进行社会革新而单独地进行法的改正，这就难免成为轻率之举，观清国之现状尚未达到与引进的进步新主义之刑法相容之境地，无论其在差别非常悬殊的法制之间如何进行取舍折衷，但到底仍属不能之事，因此，新法纂修事业是颇为困难之事，我们不能奢望其能轻而易举地实现……”[37].历史证明，织田万的分析是切中肯綮的，不仅刑事立法，民事立法亦如此。

（2）认识论上的问题

在认识论上，当时的中国人对西洋文化的态度与日本不同。即如上所述，明治时代对日本来说是“以追随吸收西洋文明为唯一目的的时代”[38].当时的著名学者福泽谕吉甚至提出了被称为“脱亚入欧”的理论。对于日本人的这种认识方法。以当时中国人的眼光来看，不仅是不可思议的，而且毋宁说被认为是将国家引导到灭亡的道路。当时、中国的统治阶层曾提出“中学为体、西学为用”[39]、“师夷长技以制夷”[40]的指导思想。对比近代中日两国知识界的思想认识和统治者各自在对待外来影响（包括科学技术、社会制度、文化教育以及社会生活等各方面的影响）的政策上反映出的认识论特征及其不同结果是非常有趣，并耐人寻味的。历史作出了如此的回答，即日本人从其所谓“全盘西化”、“脱亚入欧”[41]得到的结果是跻身于列强之列，成为分割世界的帝国主义集团中的一员。而中国人从“国粹”保护主义得到的结果却是沦为半封建半殖民地社会，成为帝国主义列强任意宰割的“俎上之肉”。不过中国人得到这样一个结局，其原因并非只是由于认识论上的毛病，更重要的是清王朝要维护自己的一统天下。这一点在前面已有论述。

对于明治时代的日本在实现了向近代国家的转换的同时，最终踏上了军国主义罪恶道路的问题，法学家们进行了批判。这些批判认为，明治时代的国家，在所有方面，即不仅在经济的物质的方面，甚至连精神方面都要指导国民，连构成道德风俗源泉的宗教都计划要统一在其手中。进一步地，教育也不过是被作为达到国家目的的手段考虑的。而国民“则热切地希望迅速地上升到与欧美各国同列的地位，恰巧与政府的这种态度如出一辙，从而形成了朝野一心，官民合同，努力发展国力、发扬国威的状况，政府及其官员经常处于领导性的地位上，国民则被置于唯唯诺诺地盲从，只管不断冲锋的地步”，并且，最终从使国民“在国家面前完全丧失了批评力”的状况产生了悲剧[42].这是法学家对明治时代的负面作用所做批判，但就面临国际市场已经形成的世界形势，在民事立法中积极地引进世界共通