典权的性质与相关法律关系的探讨(一)

一、 引言

典权为不动产物权的一种，可谓是我国固有且特有的物权，征诸外国立法例，无论是大陆法系或英美法系，没有与我国典权意义相吻合者1.典权所可供探讨的问题很多，本文主要仅就典权的性质及其与邻近的法律关系加以比较，最后则就典权存废的问题与立法建议，提出一己之见，先予叙明。

二、 典权的意义

三、 典权溯源

四、 典权的性质

典权制度在我国虽然已存在许久，但是典权在法律上的性质，也就是究竟属于何种物权仍有一些不同意见18，现分别介绍于下，并提出管见。

（一） 用益物权说

（二） 担保物权说

（三） 买卖契约（合同）说

（四） 双重权利说

（五） 管见

典权的性质，或许仍有不同意见，但大多数学者仍主张典权属于用益物权34，笔者也持此一见解。而此一见解也可以从中国物权法草案建议稿及台湾的民法立法例（立法定义）中看出，因为二者都规定了典权是指支付典价，占有他人不动产而为「使用、收益」的权利35，而我们在解释典权的性质的时候，自然不能置立法解释而不顾。

典权在法制沿革上，虽然也具有担保作用，但随着社会情况的演变，已经很难再认为典权仍保有担保物权的作用。因为现今大多数的经济融资是由金融机构来承担，而金融机构对典物的占有、使用、收益并没有兴趣，要的是收取利息与债权担保，而且占有典物还需要承担风险36.同样的，对于个体债权人而言，如果他不想要就典物来使用、收益，他也不会想要占有典物。而两者都只要设定不需要移转占有的不动产抵押权就可以保障债权。

至于双重权利说的观点，则有可能造成学说的混乱，实践上也没有必要，因为传统物权的分类，已经基本概括物权可能性，没有必要在用益和担保物权之间再另外作一个物权类型划分37.总的来说，典权在性质上是属于一种用益物权，纵使因为历史的原因或在典权的设定过程中，具有某些担保物权的功能，然而这些功能都只是次要的，不能因此而抹灭了典权为用益物权的性质，更不能认为典权兼具有担保与用益物权的性质。

注释：

1 陈荣隆，典权修正之刍议，[台]中华法学，一九九二年一月第二期，第二八0页；阎涤非编著，典权发微，[台]台南师专学报，一九七六年十二月二十五日第九期，第二一页。另外，在民法典中，可认为韩国继受了中国典权制度，韩国民法典设专章规定了典权。参见杨与龄，论典权制度的存废，收录于梁慧星主编，民商法论丛第十二卷，法律出版社，一九九九年六月第一版，第三0六、三0七页。但是学者米健教授认为：典权度并非我国所独特的不动产制度。就典权的制度的功能而言与德国民法的担保用益（Sicherungsnieβbrauch）基本相同，与法国、意大利民法中的不动产质亦十分相近。参阅米健，典权制度的比较研究—以德国担保用益和法、意大利不动产质为比较考察对象，政法论坛（中国政法大学学报），二00一年第四期，第二三页。

2 赵中孚，典权的特征及其与邻近法律关系的区别，收录于赵中孚主编，民商法理论研究第二辑，中国人民大学出版社，二000年十一月第一版，第三九二页。

5 台湾民法就不动产的定义规定在民法第六十六条第一项（物之定义—不动产）：「称不动产者，谓土地及其定着物。」。可参阅王泽鉴，民法总则，中国政法大学出版社，二00一年七月第一版，第二0九到二一一页。台湾民法物权编修正草案，将民法第九百十一条修正为：「称典权者，谓支付典价在他人之不动产为使用、收益之权。」。修正理由为：典权之成立，究否以占有他人之不动产为要件，学说及实务上尚有争议，惟查典权为不动产物权，应以登记为生效要件及其公示方法，占有仅系用益物权以标的物为使用收益之当然结果，乃为典权之效力，而非其成立要件，故删除「占有」二字。又典权人对于典物，或为使用、或为收益或为使用及收益，故修正为「使用、收益」。参阅王泽鉴，同上注，第四一八页。

6 谢在全，民法物权论（上册），自版，[台]三民书局总经销，一九九二年六月修订版，第五五0页；梁慧星，中国物权法研究，法律出版社，一九九八年六月第一版，第七八三、七八四页；余能斌，现代物权法专论，北京法律出版社，二00二年三月第一版，第二五八、二五九页。

8 典权制度的产生，有认为典权制度应该是随著田宅买卖制度的产生而产生的。见李婉丽，中国典权法律制度研究，收录于梁慧星主编，民商法论丛第一卷，法律出版社，一九九五年八月第二次印刷，第三七0页。但是笔者认为，就典权制度产生，似乎不能仅认为是因随著田宅买卖制度的产生而产生，而应以狃于重视祖产观念为主要。

9 典权制度究竟起源于何时，因为缺乏足资考信之文献，所以不敢率以揣测。但有学者认为到了两汉时期，典权制度已经显着。因为后汉书刘虞传有写道：「虞所赍赏，典当胡夷」得为明征。（参阅王文，中国典权制度之研究，第一五页；赵公茂，典权之特性，原载法律评论第三0卷第一一、一二期，收录于郑玉波主编，民法物权论文选辑（下），第九四七页。）。以上转引自陈荣隆，前引注1，第二八0页。

10 李婉丽于前引注8，第三七二页认为：典权虽然在我国早已发生作用，但「用法律予以规定，则始于大清律例」。但是学者陈荣隆教授于前引注1，第二八0页，则认为：「典权……自汉代以降，历代行之不辍，「明代更将之入律」，于大明户律典买田宅条规定：「凡典买田宅，不税契者，笞五十，仍追田宅价银一半入官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩，加一等，罪止杖一百，其田入官。若将已典卖与人……。其所典田宅园林碾磨等物，年限已满，业者备价取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十，限外递年所得花利，追征给主，依价取赎，其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律。」其后清代因袭之。」又提到：「虽唐律中有关田之规定亦与典权有关，宋刑统典卖指当论竞物业中亦提及典，惟此二者均非专对典权之规定而设，故学者认为，「大明户律典买田宅条例为我国典字入律之始」。（参阅王文，同上注，第一七页；赵公茂，同上注第九四七页。）」。

11 旧唐书卢群传：「卢群字载初……先寓居郑州，「典质」良田数顷……」；元史卷五十三刑法志禁令：「诸「典质」，不设正库，不立信帖，违例取息者，禁之」。

12 左氏、哀、八：「以王子姑曹「当」之」。

13 大清钦定户部则例置产投税门：「民人「典当」田房、契债年分，统以十年为率」。

14 元典章新集户部交易典卖条：「今后凡「典卖」田宅……依供，立契交钱克业」。

15 谢在全，前引注6，第五五三页。并认为：「典制演变至明清以后，标的物为田宅之不动产，交付于典主占有，典主对所典田宅有使用收益权业主备价取赎权等，已逐渐明确而定型化。」。

16 阎涤非，前引注1，第二二页。

18 一九一五年前北京政府司法部颁行清理不动产典当办法十条，虽有助于清结讼案，但对典制的性质并未加以说明。而清末日本学者志田钾太郎及松冈义正博士受聘起草大清民律第一次草案时，均主张我国之「典」，相当于日本的不动产质权。影响所及，典权为担保物权的学说甚嚣尘上。等到第二次草案起草，于不动产质权外另设典权一章，并于其定义中表明使用收益之旨，典权为用益物权之说终于成为主流。参阅谢在全，前引注6，第五五三、五五四页。

19 史尚宽，物权法论，自版，[台]一九七九年五月台北五刷，第十四页。

20 赵中孚，前引注2，第三九二页。

21 文义解释又称语意解释，指依照法文用法之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义而言。详细请参阅杨仁寿，法学方法论，自版，[台]三民书局有限公司总经销，一九九五年十月，第一二四页；梁慧星，民法解释学，[台]五南图书出版有限公司，一九九九年八月初版一刷，第二七四页。王泽鉴教授并认为：「文义是法律解释的开始，也是法律解释的终点」。详细请参阅王泽鉴法律思维与民法实例（请求权基础理论体系），[台]三民书局、台大法学院福利社经销，一九九九年六月二刷，第二六四页以下。

22 历史解释又称为沿革解释或法意解释，指探求立法者（或准立法者）于制订法律时所作价值判断及所欲实践的目的，以推知立法者的意思，而为解释的方法。详细请参阅杨仁寿，同上注，第一四九页；梁慧星，同上注，第二八0页。

23 陈荣隆，前引注1，第二八八、二八九页。

24 主物权是指与他权利没有关系，有本身独立存在的物权。如所有权、典权。参阅史尚宽，前引注19，第十三